游戏代理许可协议合法有效 双方不按约定履行各担其责

来源:中国游戏法务网 2020-02-11 21:46:04 阅读
根据约定,某B公司是否交付英文本地化版本不影响云起公司在约定的付款条件成就时依约支付英文版本地化费用。原审法院认定某B公司和某A公司在交付英文本地化版本和支付英文版本地化费用方面各自构成违约是正确的,某A公司行使后履行抗辩权的上诉主张,于法无据。
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某A游戏代理有限公司与北京某B互联科技发展有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷上诉案
 
北京市高级人民法院
(2011)高民终字第1984号
 
  上诉人(原审原告)某A游戏代理有限公司
 
  被上诉人(原审被告)北京某B互联科技发展有限公司
 
  上诉人某A游戏代理有限公司(简称某A公司)因计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院(简称北京市第二中级人民法院)(2010)二中民初字第16110号民事判决,向本院提起上诉。本院于2011年5月31日受理本案后,依法组成合议庭,于2011年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人某A公司的委托代理人李XX、李YY,被上诉人北京某B互联科技发展有限公司(简称某B公司)的委托代理人云ZZ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
  某A公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼称:2009年3月20日,某A公司与某B公司签订《<天书奇谈>代理协议》(以下简称《代理协议》)及《补充协议书》,约定由某A公司代理某B公司所开发的“天书奇谈”游戏在香港、台湾等东南亚地区的运营。协议约定某B公司应于2009年5月1日前向某A公司交付“天书奇谈”游戏的繁体中文版本和英文版本,此两种版本最迟不得晚于2009年5月20日前交付,并由某A公司支付相应版本的本地化费用。同时约定,某B公司应确保有至少10人的维护团队,在协议期内为某A公司持续维护和更新游戏。协议签订后,某A公司按照合同约定给付某B公司美金125000元,作为繁体中文版本本地化费用,同时,花费广告费人民币1447015.39元在香港、台湾及马来西亚地区对游戏进行推广。某B公司发生履行瑕疵,即交付的繁体中文版本中出现简体中文及多处运行错误的情况,某A公司多次要求给予修正并进行维护和更新,某B公司不予理睬;某B公司至今未按照约定交付涉案游戏英文版;某B公司未按照合同约定全部阻挡来自某A公司许可区域的IP地址链接。某A公司认为某B公司上述行为给其造成重大经济损失,故诉至法院,请求判令某B公司:继续履行涉案《代理协议》及《补充协议书》,立即向某A公司支付涉案游戏的英文版本;对涉案游戏繁体中文版本继续进行维护及更新;赔偿某A公司因违约行为给某A公司造成的经济损失共计人民币1012910.78元并承担本案诉讼费用。
  某B公司答辩并反诉称:根据涉案《代理协议》的相关约定,某A公司应当在涉案游戏香港繁体中文版商业启运之日并在收到某B公司的请款单后向某B公司支付涉案游戏香港英文版的本地化费用美金125000元。此外,某A公司应当按月以销售毛收入的18%向某B公司支付运营利益分成。然而,涉案游戏繁体中文版自2009年7月16日商业启运至今,某A公司始终没有履行上述义务,构成违约。某B公司已经依据涉案《代理协议》的相关约定,于2009年9月7日向某A公司发出了律师函,通知双方涉案《代理协议》已经解除。某A公司于2009年9月25日复函,称其收到了该律师函。但是,某A公司未在法定异议期间内提起诉讼,因此涉案《代理协议》已经解除,某B公司没有义务继续履行涉案《代理协议》。某B公司交付的涉案游戏的繁体中文版没有瑕疵,只是由于游戏运营的特点,需要不断对其进行维护和更新。某B公司未依照合同约定交付涉案游戏的英文版,开始是由于某A公司没有准备好服务器,后来双方在交涉的过程中,某A公司同意某B公司不再交付涉案游戏的英文版。某B公司已经按照合同约定完成了阻挡来自某A公司许可区域的IP地址链接,但是鉴于涉案《代理协议》已于2009年9月解除,故2010年某B公司撤销了该阻挡。综上,某B公司没有某A公司指控的违约行为,请求驳回某A公司的诉讼请求,并提出反诉,请求法院判令:确认某A公司和某B公司于2009年3月20日签订的涉案《代理协议》及《补充协议书》于2009年9月25日解除;某A公司向某B公司支付截止2010年8月涉案游戏繁体中文版在中华人民共和国台湾地区的运营利益分成费用人民币1813608元并由某A公司负担本案诉讼费用。
  某A公司针对反诉答辩称:某A公司虽然收到了某B公司发出的解除涉案《代理协议》的律师函,但是由于某B公司没有解除权,涉案《代理协议》并未于某A公司收到该律师函之时解除。某A公司没有给付涉案游戏英文版的本地化费用,是由于某B公司没有在涉案《代理协议》约定的2009年5月20日之前交付涉案游戏的英文版,违约在先,而且某B公司始终未交付涉案游戏的英文版,故某A公司有权行使不安抗辩权,拒绝向某B公司支付涉案游戏英文版的本地化费用。某A公司曾经按照涉案《代理协议》的约定,向某B公司提供了2009年7月、8月的销售报告,并曾经开放了某A公司的数据库供某B公司核对相关销售数据,但是某B公司没有向某A公司提供相应的请款单,故某A公司无法向某B公司支付涉案游戏繁体中文版的运营利益分成,此外,某B公司涉案反诉主张的利益分成数额缺乏客观的计算依据,不是某A公司实际的运营收益,故请求驳回某B公司的反诉请求。
  北京市第二中级人民法院经审理查明:2009年3月20日,某B公司与某A公司签订《代理协议》,约定某B公司同意依照该协议的条款和条件,将《天书奇谈》游戏在许可区域内的繁体中文版、英文版、简体中文版、及其他许可区域中所使用语言版本的运营权交付某A公司,即由某A公司拥有在许可区域内独家运营、使用、推广、宣传、销售、发行涉案游戏的权利,某A公司有权与第三方进行涉案游戏的推广合作,某A公司应当书面通知某B公司。某B公司提供技术支持,使某A公司于授权范围内,运用某B公司专有技术,营运涉案游戏。许可区域是指香港、澳门、台湾、马来西亚、新加坡等12个东南亚国家或地区。协议所称商业启动日期是指某A公司在许可区域内启动特定游戏服务并开始收费的日期。双方共同约定的繁体中文版商业启动日期为2009年6月30日,双方可以友好协商以补充协议对此日期进行更改,但是不得晚于2009年7月30日。该协议的有效期为从繁体中文版商业启动日期算起36个月。繁体中文版是指涉案游戏中的一切文字内容均以台湾地区通用语言“繁体中文”标识,所有关于涉案游戏从简体中文翻译成繁体中文的工作将由某B公司负责。英文版是指涉案游戏中的一切文字内容均以美国地区通用语言“英文”表示,所有关于涉案游戏从简体中文翻译成英文的工作由某B公司负责。
  某A公司不需就该协议支付授权费用。某A公司应按月向某B公司支付月分成费,即涉案游戏在许可区域内所产生的全部销售毛收入的18%。销售毛收入,是指涉案游戏在许可区域内的销售收入,除菲律宾地区将先扣除增值税外,其他许可区域的销售收入将不会扣除营业成本、渠道成本等任何成本。某B公司应某A公司的要求,开发涉案游戏其他的语言版本,包括但不限于繁体中文、英文。某A公司应向某B公司支付涉案游戏本地化费用。某A公司应就香港繁体中文版向某B公司支付本地化费用,某B公司应在本协议签署后向某A公司提供香港繁体中文版的请款单,某A公司应在收到某B公司提供的请款单后五个工作日内,向某B公司一次性支付香港繁体中文版本地化费用美元125000元。某A公司应就香港英文版向某B公司支付本地化费用,某B公司应在繁体中文版商业启动日后向某A公司提供请款单,某A公司应当在收到某B公司提供的请款单后五个工作日内,向某B公司一次性支付香港英文版的本地化费用美金125000元。某B公司保证在2009年5月1日前向某A公司提供繁体中文版及英文版,双方可以友好协商以补充协议对此日期进行更改,但是向某A公司提供涉案游戏繁体中文版及英文版的日期不能晚于2009年5月20日。
  某A公司应在每个公历月结束后五个工作日内向某B公司提供上个自然月涉案游戏毛销售总额的书面报告,双方确定该月份的分成金额无误后,某A公司应在收到某B公司提供的请款单后五个工作日内,从各许可区域内各自向某B公司支付分成费。某B公司有权访问计费数据库,但某B公司不能修改数据库的任何记录。某B公司有权直接或者通过其代表提前五日书面通知某A公司,在正常工作时间且不影响某A公司工作的情况下,检查某A公司的用户数据库和计费数据库,以核实客户端软件销售和分发给用户的数目、用户数目和服务器地点数等。
  为执行该协议条款,某B公司应在协议有效期内无偿保留足够的人力及确保有关技术支持和维护人员有足够的经验和能力向某A公司提供技术支持和履行维护的责任。某B公司应在协议签署后十个工作日内向某A公司提供执行关于技术支持/援助与维护规定排除技术支持和维护人员的名单。某B公司在互相尊重的情况下通过电话或电邮、传真、网上实时通讯系统等向某A公司提供游戏程序及服务器的安装、建立、维护、改进、系统的使用方法、更新档、本地化及客户管理系统等充足的技术支持及援助,令某A公司就涉案游戏向许可区域内的最终用户提供稳定的服务。在某A公司的请求下,某B公司应无偿就各许可区域最少两次派遣技术支持和维护人员到许可区域内,协助某B公司确保游戏的封闭测试、公开测试及正式收费顺利进行及满足某A公司的要求。当某A公司发现游戏出现严重错误时,某B公司应立即透过紧急联络点通知某B公司,并以书面形式向某B公司描述严重错误的状况或内容,而某B公司需立即做出反应,并派遣最少一位有足够经验和能力的技术支持或维护人员,全力提供技术支持并尽快解决错误。某A公司发现涉案游戏出现技术问题或错误(小型错误),应尽快以书面形式通知某B公司,某B公司在收到通知后,应在七日内提出合理的改进方案,并在某A公司确认后,立刻解决。严重错误是指涉案游戏出现错误导致游戏无法登入、无法运行、数据回溯、数据消失、游戏服务中止或客户服务系统中止。小型错误是指未在“严重错误”中列出的错误。某B公司应解决某A公司所遇到的与涉案游戏相关的技术问题,包括质量问题,如程序或逻辑错误、各种外挂和服务器安全防护措施。
  在协议有效期内,某B公司应负责涉案游戏内容的升级和相关技术维护。某A公司在使用许可程序的过程中如因某B公司的问题导致涉案游戏发生任何数据丢失、利益损失或特种特别的、类似的、直接或后果造成的损失,某B公司需负责某A公司的相关损失。如因某A公司的程序管理不当出现私服,某A公司应在发现时立刻通知某B公司并尽最大努力解决相关的私服连接问题。
  某A公司应尽最大努力在许可区域内推广和扩大涉案游戏的销售,在许可服务进入公开测试的半年内,投入某A公司旗下网站及关联网站以外的市场推广费用港币一百万元,需有广告执行合同证明。某A公司负责所有工作和成本所需的费用,包括产品包装、用户手册和广告及促销材料,以及所有与之相关的支出等。某B公司应在协议签署后十个工作日内向某A公司提交完整的服务器安装手册。
  包括某B公司在内的任何第三方提供涉案游戏服务的营运商必须禁止及阻挡所有来自某A公司许可区域中的IP地址(internetprotocoladdress)链接。某B公司同意并承诺尽全力协助某A公司按照列表中的排程于各许可区域展开封闭测试及公开测试。出现下列情况,某B公司有权要求终止合同,并要求某A公司赔偿:某A公司未能在指定时间内全额支付本地化费用,且经某B公司催告后在三天内仍不支付;商业收费启动日期之后,某A公司累计超过三个月未能全额支付分成费用;某A公司在许可区域外销售涉案游戏;某A公司违反该协议的其他条款和条件,并在接到某B公司关于此违约行为的通报后,某A公司未能在规定的时间内补救该违约行为。出现下列情况,某A公司有权要求终止合同,并要求某B公司赔偿:某B公司提供的涉案游戏存在质量瑕疵导致涉案游戏无法正常运行,某A公司无法实现协议目的;某B公司提供的涉案游戏存在权利瑕疵且在某A公司要求的期限内不能补救的;某B公司提供的技术支持不能保证涉案游戏的正常运行:在商业启动日期后,因某B公司涉案游戏或技术支持的原因,造成所有的游戏服务器同时无法正常服务连续达120小时;某B公司违反本协议的其他条款和条件,并在接到某A公司关于此违约行为的通报后,某B公司未能在规定的时间内补救该违约行为。
  同日,某A公司与某B公司又签订了《补充协议书》,对上述《代理协议》的相关条款进行了补充约定。
  上述《代理协议》及《补充协议书》签订后,某B公司向某A公司交付了涉案游戏的繁体中文版,并到某A公司处现场安装了服务器。涉案游戏繁体中文版于2009年7月16日正式进行商业启动,截至本案开庭审理时仍然持续运营。
  某B公司未按照约定,在协议签署后十个工作日内向某A公司提供执行涉案《代理协议》项下关于技术支持/援助与维护规定应派出的技术支持和维护人员的名单,但是某B公司主张其确已安排了技术支持和维护的人员,在其后的协议履行过程中,一直有相关技术支持和维护人员与某A公司进行双向的沟通。某B公司亦未在协议签署后十个工作日内向某A公司提交完整的服务器安装手册,但是某B公司主张其于2009年6月底7月初派员去某A公司现场安装服务器的同时,向某A公司交付了安装手册。某A公司对此不予认可。
  在涉案《代理协议》的履行过程中,双方通过电子邮件就涉案游戏的维护和技术支持问题进行了多次沟通。2009年6月2日某A公司致某B公司的电子邮件,要求某B公司“尽快提供更新档以解决游戏BUGS、文字显示及连接等问题(完成日期:6月5日前)”。某A公司据此主张某B公司提交的涉案游戏的繁体中文版存在多处错误。某B公司提供了2009年6月4日某B公司致某A公司的电子邮件,其中包括“之前Bugreport上标明6.5日前完成的bug已经修改完成,并已经更新到香港的测试服上,请安排测试”等内容,以证明某A公司于2009年6月2日电子邮件中提到的错误已经解决。双方认可2009年9月10日后,某B公司未再向某A公司提供涉案游戏的技术支持和维护。
  2009年6月10日至6月23日,某A公司和某B公司之间通过电子邮件交换对于阻挡来自某A公司许可区域的IP地址链接的意见。2009年6月10日,某A公司将需要阻挡的IP地址段通过电子邮件发给某B公司。某B公司建议采取封闭用户注册阶段IP地址链接的方式进行阻挡,某A公司认为应当采取封闭用户登录阶段IP地址链接的方式进行阻挡。2009年6月23日,某A公司向某B公司发出电子邮件,称“已确认贵方会员注册不会激活天书游戏帐号,而游戏官网亦无法申请游戏帐号”。此后,双方未再就该问题通过电子邮件进行沟通。某B公司主张其于2009年6月10日至7月10日间封闭了登录阶段的IP地址链接。某A公司认可某B公司在用户注册阶段阻止了来自某A公司许可区域的IP地址链接,但是主张某B公司从未实现在用户登录阶段阻止来自某A公司许可区域的IP地址链接。
  2009年7月21日、22日,某B公司向某A公司发出电子邮件,要求由于“繁体中文版已经开始收费,我方按协议约定提交请款单,请支付第二笔费用,香港英文版本地化费用”。某A公司回复称,必须等涉案游戏的英文版交付后,才能安排汇出涉案游戏英文版的本地化费用。
  2009年8月6日,某B公司向某A公司发出电子邮件,承诺“繁体中文版2009下半年的计划,我们会进行讨论和修改,稍后将提供给你修改后的计划书。英文版因涉及资源调整和变化较多,具体的时间点还不能给出,但我们会尽快制作”。某A公司据此主张某B公司存在未能交付修改后的计划书的违约行为。某B公司对此予以认可,但是主张由于此后双方产生了争议,所以某B公司没有向某A公司提交修改后的计划书。
  某B公司曾经在电子邮件中提到“英文测试版本之前已准备好,因贵方没有准备好服务器,所以我们决定自己进行内部测试。因此现在的版本不适合提供给贵方,我们正自行修正掉已发现的问题,以免造成重复测试。”某B公司没有提交证据证明某A公司没有准备好服务器,造成无法向其交付涉案游戏的英文版,某A公司对此亦不予认可。2009年8月24日,某A公司向某B公司发出电子邮件,提到“云起初步接纳千橡建议的天书英文版合作项目终止方案”。某B公司据此主张双方已经达成合议,某B公司无需再向某A公司交付涉案游戏的英文版。某A公司对此不予认可。2009年9月1日,某A公司向某B公司发出电子邮件,“正式向贵公司发出最后通告,恳请贵公司尊重合约精神,并于此函发出的七个工作天内提供游戏的更新档及游戏版本”。某B公司最终没有向某A公司交付涉案游戏的英文版。
  2009年8月26日、9月9日,某A公司先后通过电子邮件向某B公司发出了2009年7、8月份香港、台湾、马来西亚地区的销售报告。2009年7月份的销售报告显示,毛销售收入为台币791222元,某B公司应得的毛利益分成为台币142419.96元;2009年8月份的销售报告显示台湾地区毛销售收入为台币5244905元,某B公司应得的毛利益分成为台币944082.9元。某A公司主张其于2009年8月27日提供内部系统的帐号,向某B公司提供的4个IP段开放某A公司的内部系统,供某A公司核对有关游戏的注册人数、点数收入等记录,开放时间持续了1-2个星期,后因双方产生争议停止了开放。某B公司对此不予认可,主张由于某A公司未开放其内部系统的数据库供某B公司核对销售报告的相关数据,导致某B公司无法向某A公司提供请款单,而某A公司最终未向某B公司支付运营利益分成费用的责任应由某A公司承担。某B公司主张某A公司应向其支付涉案游戏繁体中文版在台湾地区的运营利益分成费用台币9068040.17元,折合人民币1813608元。上述金额系某B公司在某A公司提供的2009年7、8月份销售报告的基础上,结合游戏运营的自然增长率等因素计算出来的。某A公司对该计算方法不予认可,但是并未提交其实际的运营收益情况。
  2009年9月7日,某B公司委托代理人向某A公司发出了律师函,指出由于某A公司未按照涉案《代理协议》约定支付涉案游戏英文版的本地化费用和运营利益分成费用,通知某A公司解除双方签订的涉案《代理协议》。北京市方圆公证处对上述过程进行了公证。2009年9月25日,某A公司向某B公司复函,认可其已收到上述律师函,但是不认可某B公司的解除事由。2010年1月26日,某B公司委托代理人再次向某A公司发出律师函,指出由于某A公司未在法定期限内就前述律师函中关于解除协议终止合作关系的相关事宜向人民法院起诉,涉案《代理协议》自前述律师函到达某A公司时已经解除。北京市方园公证处对上述过程亦予以公证。
  另查,自2009年7月17日至2009年9月23日,某A公司在中华人民共和国台湾地区通过各广告公司发布涉案游戏中、英文版的广告,共计台币3027950元,折合人民币647981.3元。
  北京市第二中级人民法院认为:涉案游戏繁体中文版已于2009年7月16日商业启动,某B公司亦已向某A公司发出请款单,但是某A公司未支付相应的涉案游戏英文版本地化费用,构成违约。虽然某B公司确实负有交付涉案游戏英文版的义务,但是,某B公司是否交付涉案游戏英文版,不是某A公司支付涉案游戏英文版本地化费用的前提条件,因此,某A公司提出某B公司未支付涉案游戏英文版,某A公司有权拒绝支付涉案游戏英文版本地化费用的抗辩主张,缺乏依据,不予采纳。某A公司自2009年7月16日至今持续运营涉案游戏,但仅向某B公司提供了2009年7、8两个月的销售报告,未提供其后的销售报告,亦未提供充分证据证明其开放了数据库供某B公司访问以核实销售报告中的相关数据,导致某B公司无法向某A公司提供请款单,某A公司亦未支付相应的运营利益分成费用,构成违约。某A公司未能支付本地化费用,且未能支付运营收益分成费用,某B公司有权行使涉案《代理协议》约定的解除权。某B公司于2009年9月7日向某A公司发出解除涉案《代理协议》的律师函,某A公司已经收到该律师函。现某B公司要求确认涉案《代理协议》及《补充协议书》于2009年9月25日解除,有事实和法律依据,予以支持。某B公司要求某A公司支付涉案《代理协议》解除前中华人民共和国台湾地区的运营收益分成费用,有事实和法律依据,予以支持。具体的数额,结合某A公司提供的2009年7、8两个月的销售报告,综合考虑涉案游戏的运营状况、某A公司相关违约行为的持续时间等因素,酌情予以确定。涉案《代理协议》解除后至2010年8月中华人民共和国台湾地区的运营收益分成,鉴于涉案《代理协议》解除后,某A公司不再负有向某B公司支付相关运营收益的合同义务,某A公司的相关运营收益,亦不属于某B公司因某A公司涉案违约行为所导致的损失,某B公司可以另案解决,法院对此不予处理。某B公司应当向某A公司提供技术支持和维护人员名单以及提供服务器安装手册,某B公司未提交充分证据证明其履行了上述义务,构成违约。鉴于某B公司认可其未提交修改后的2009年下半年计划书,法院确认某B公司的上述行为构成违约。某A公司目前证据不能证明某B公司交付的涉案游戏繁体中文版中出现简体中文,不能证明涉案繁体中文版出现多处运行错误,属于繁体中文版的质量问题,亦不能证明某B公司没有将相关的运行错误予以解决。因此,某A公司主张的该项违约行为不能成立。某A公司未提交充分证据证明涉案《代理协议》解除前某B公司对某A公司要求维护更新的请求不予理睬,涉案《代理协议》解除后,某B公司没有义务对涉案游戏产品进行维护和更新。因此,某A公司主张的该项违约行为不能成立。某B公司至今未交付涉案游戏的英文版,构成违约。某A公司主张某B公司未按照合同约定履行全部阻挡来自某A公司许可区域的IP地址链接的义务,应当由某A公司承担相应的举证责任。某A公司未提交证据证明在涉案《代理协议》解除前,涉案游戏已经注册的用户仍可登陆某B公司的服务器,涉案《代理协议》解除后,某B公司没有义务继续履行阻挡相关IP地址链接,故某A公司主张的该项违约行为依据不足,不予支持。某B公司的上述违约行为没有给某A公司造成相应的损失,某A公司亦未提交充分证据证明某B公司的上述违约行为给某A公司造成了损失。由于某B公司未提交涉案游戏的英文版,致使某A公司为涉案游戏英文版在中华人民共和国台湾地区投入的广告费用无法取得预期的收益,属于某A公司因某B公司涉案违约行为导致的损失,应予支持。某A公司支出的与涉案游戏无关的广告费用,法院不予支持。
  北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条之规定,判决:1、确认某A公司与某B公司于2009年3月20日签订的《代理协议》及《补充协议书》于2009年9月25日解除;2、某A公司于判决生效之日起10日内,向某B公司支付涉案游戏《天书奇谈》运营收益分成费用人民币40万元;3、某B公司于判决生效之日起10日内,赔偿某A公司损失人民币30万元;4、驳回某A公司的其他本诉请求;5、驳回某B公司的其他反诉请求。
  某A公司不服原审判决,向本院提出上诉,请求撤销原审判决,判令某B公司继续履行《代理协议》及《补充协议书》,赔偿因某B公司的违约行为致使合同解除给某A公司造成的经济损失1012910.78元。其主要上诉理由是:一、原审法院认定某B公司未交付游戏的英文本地化版本及某A公司未支付游戏英文版本地化费用均构成违约,属于认定事实错误。根据《代理协议》的约定,某B公司交付游戏的英文本地化版本是某A公司支付游戏英文版本地化费用的前提,在某B公司未依约履行其在先合同义务的情况下,某A公司有权行使后履行抗辩权,不支付游戏英文版本地化费用。2、原审法院认定某A公司未向某B公司支付运营利润分成费用构成违约,属于认定事实和适用法律错误。根据《代理协议》的约定,某A公司应在收到某B公司提供的请款单后5个工作日内支付分成费用,但某B公司未依约提交请款单,致使某A公司无法依据请款单履行付款义务,因此某A公司未支付分成费用不构成违约。3、原审法院依据上述两项错误的违约责任认定,认可某B公司享有单方解除合同的权利是错误的,而且根据《代理协议》的约定,某B公司取得合同解除权的条件之一是商业收费启动日期之后某A公司累计超过3个月未能全额支付分成费用,实际是某A公司启动商业收费后才2个月,某B公司即发出了解除合同的律师函,协议约定的解除权形成条件尚未成就,某B公司无权解除合同。4、在某B公司是否在用户登陆阶段完成了阻挡IP地址链接义务这一问题上,原审法院将举证责任强加给某A公司没有法律依据。5、原审法院酌定的某B公司的违约行为给某A公司造成的损失数额明显偏低。
  某B公司服从原审判决,并对某A公司的上诉答辩称:某A公司支付游戏英文版本地化费用与某B公司交付游戏英文本地化版本不是对应的合同义务,某A公司不享有后履行抗辩权,且某B公司未交付游戏英文本地化版本是因为某A公司没有准备好服务器,与某B公司无关。某A公司未依约支付运营利润分成费用已构成违约,原审法院对此所作认定正确。基于某A公司的上述违约行为,某B公司有权依据协议约定单方解除合同。某B公司已经完成了阻挡IP地址链接的合同义务,双方往来邮件可以证明该事实。原审法院酌定的某A公司的损失数额得当。
  经审理查明:原审法院查明的事实清楚,并有《代理协议》及《补充协议书》、相关电子邮件、公证书、律师函及复函、相关广告发布合同及票据以及当事人陈述等证据在案佐证,证据充分且采信得当,故本院对原审法院查明的事实予以确认。
  本院另查明,某A公司依约向某B公司支付了香港繁体中文版本地化费用美元125000元。
  某B公司在2009年7月21日、22日向某A公司发出英文版本地化费用请款单的电子邮件后,又于2009年7月27日向某A公司发出电子邮件,要求某A公司依据《代理协议》第4.1.2、4.3、18.1、18.1.1的约定,在合同约定的时间内安排付款。某A公司认可收到了该邮件,但主张因付款条件并未成就,故未支付英文版本地化的费用。
  某A公司认可在收到某B公司发出的解除合同律师函后并未停止涉案游戏的运营,且未举证证明涉案游戏停止运营的时间。
  上述事实有电子邮件及庭审笔录在案佐证。
  本院认为:根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。当在先一方的履行为在后履行的条件时,在后履行的一方有权依据该规定行使后履行抗辩权。本案中,《代理协议》在不同的条款分别约定了某B公司交付涉案游戏英文版的日期和某A公司支付英文版本地化费用的时间,其中约定“某B公司保证在2009年5月1日前向某A公司提供繁体中文版及英文版,双方可以友好协商以补充协议对此日期进行更改,但是向某A公司提供涉案游戏繁体中文版及英文版的日期不能晚于2009年5月20日”,“某B公司应在繁体中文版商业启动后向某A公司提供请款单,某A公司应当在收到某B公司提供的请款单后五个工作日内,向某B公司一次性支付香港英文版的本地化费用美金125000元”。根据查明的事实,繁体中文版商业启动的日期为2009年7月16日。虽然从约定的付款时间2009年5月20日和繁体中文版商业启动的日期2009年7月16日看,某B公司交付英文本地化版本的义务晚于某A公司付款的义务,但根据上述约定可以认定,某A公司履行支付英文版本地化费用的前提是繁体中文版商业启动和某B公司提交请款单,双方并未将某B公司交付英文本地化版本的义务作为某A公司付款义务的履行条件。因此,根据双方约定,某B公司是否交付英文本地化版本不影响某A公司在约定的付款条件成就时依约支付英文版本地化费用。原审法院认定某B公司和某A公司在交付英文本地化版本和支付英文版本地化费用方面各自构成违约是正确的。某A公司有关其未支付英文版本地化费用属于行使后履行抗辩权的上诉主张,于法无据,本院不予支持。
  《代理协议》约定,某A公司应在每个公历月结束后5个工作日内向某B公司提供上个自然月产品毛销售总额的书面报告,当双方确定该月份的分成金额无误后,某A公司应在收到某B公司提供的请款单后5个工作日内支付分成费。某B公司有权检查某A公司的用户数据库和计费数据库,以核实客户端软件销售和分发给用户的数目、用户数目和服务器地点数等。根据上述约定,某A公司支付分成费需要依次满足以下条件:1、某A公司向某B公司提供书面销售报告;2、某B公司通过检查某A公司的数据库核实后确认分成金额;3、某B公司提供请款单。现某A公司主张其未支付分成费用是因为某B公司拒绝提供请款单所致,但由于某B公司提供请款单是以其通过检查某A公司数据库核实后确认分成金额为前提,而某A公司提交的证据不足以证明其已经向某B公司开放了数据库供某B公司核实确认分成金额,因此某B公司未提供请款单是因某A公司未开放数据库的行为所致。某A公司以某B公司未提供请款单为由主张其未支付运营利润分成费用不构成违约,依据不足,本院不予支持。
  根据《代理协议》的约定,某B公司有权终止合同的条件包括:某A公司未能在指定期间内全额支付本地化费用,且经某B公司催告后在三天内仍不支付,以及商业收费启动日期之后,某A公司累计超过三个月未能全额支付分成费用。虽然某B公司发出解除合同律师函时,某A公司未全额支付分成费用的时间不足三个月,但上述两个条件中任一条件成就,某B公司即有权解除合同。根据查明的事实,某A公司未能在指定期间内全额支付本地化费用,且在某B公司2009年7月27日通过电子邮件催告某A公司支付该费用后,某A公司在三天内仍未支付,故应认定上述条件之一已经成就,某B公司有权单方解除合同。某A公司有关其未支付本地化费用不构成违约、未全额支付分成费用的时间不足三个月,故某B公司不享有单方解除权的上诉理由,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
  就某B公司是否在用户登陆阶段履行了阻挡IP地址链接义务一节,在案证据显示某B公司和某A公司曾在多封电子邮件中对IP地址阻挡问题进行过交涉,直至2009年6月23日某A公司在最后一封与阻挡IP地址链接有关的文件中确认“会员注册不会激活天书游戏账号,而游戏官网亦无法申请游戏账号”,交涉的内容均不包括某B公司未在用户登陆阶段阻挡IP地址链接的问题。此后,某A公司未与某B公司再就该问题进行交涉。在此情况下,原审法院认定某A公司应当就某B公司在用户登陆阶段未履行阻挡IP地址链接义务承担举证责任,于法有据,应予维持。某A公司该项上诉主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。
  就某B公司的违约行为给某A公司造成的经济损失数额,虽然某A公司支付了繁体中文版的本地化费用美元125000元,且双方约定的协议有效期为繁体中文版商业启动日期算起36个月,而某B公司发出解除合同律师函时距繁体中文版商业启动不满3个月,但由于某A公司认可其在收到某B公司发出的解除合同律师函后并未停止涉案游戏的运营,也未举证证明涉案游戏停止运营的具体时间。因此,某A公司关于某B公司的违约行为使其遭受的损失中包括34个月的繁体中文版本地化费用的主张,依据不足,本院不予支持。至于某A公司主张的广告费用,因无法确定与本案的关联性,故原审未予支持并无不当。在此情况下,原审法院酌定某B公司的违约行为给某A公司造成了人民币30万元的经济损失尚属合理,本院予以维持。
  综上,某A公司的上诉理由均不能成立,其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  一审本诉案件受理费人民币一万三千九百一十六元,由某A游戏代理有限公司负担人民币六千九百一十六元(已交纳),由北京某B互联科技发展有限公司负担人民币七千元(于本判决生效之日起七日内交纳);一审反诉案件受理费人民币一万零五百六十一元二角四分,由北京某B互联科技发展有限公司负担人民币三千五百六十一元二角四分(已交纳),由某A游戏代理有限公司负担人民币七千元(于本判决生效之日起七日内交纳);二审案件受理费人民币一万四千八百一十六元二角,由某A游戏代理有限公司负担(已交纳)。
  本判决为终审判决。
 
  审判长 谢甄珂
  代理审判员 钟 鸣
  代理审判员 陈 曦
  二○一一年十二月十九日
  书记员 王颖慧
   

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