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因游戏取名惹争议,QQ炫舞状告炫舞吧
2020-02-24 22:37:39   来源:中国游戏法务网   评论:0 点击:

法院经审理认为,根据某B公司、某B计算机公司提交的证据,实际上,已有网友对二者游戏产生了实际混淆。故某A公司将“炫舞吧”作为游戏名称及标识进行使用的行为已经侵犯了某B公司、某B计算机公司就“QQ炫舞”商标所享有的商标权利,应当承担侵权责任。
深圳游戏律师
北京某A在线科技有限责任公司与深圳市某B计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷二审民事判决书
北京知识产权法院
(2018)京73民终453号
 
  上诉人(一审被告):北京某A在线科技有限责任公司。
  被上诉人(一审原告):某B科技(深圳)有限公司
  被上诉人(一审原告):深圳市某B计算机系统有限公司
  上诉人北京某A在线科技有限责任公司(简称某A公司)与被上诉人某B科技(深圳)有限公司(简称某B公司)、深圳市某B计算机系统有限公司(简称某B计算机公司)因侵犯商标权纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院(简称一审法院)作出的(2016)京0108民初21562号民事判决(简称一审判决),于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年3月9日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
  上诉人某A公司的上诉请求为撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实与理由:1、一审判决错误认定“炫舞吧”与“QQ炫舞”两标识构成近似。同时,“炫舞”并未与被上诉人形成唯一对应关系,上诉人使用“炫舞吧”不会导致相关公众混淆;2、一审判决未对上诉人提交的关于在先使用的证据进行综合认定,错误的认定上诉人无法证明已构成在先使用,导致判决错误;3、《炫舞吧》游戏已申请计算机软件著作权登记,上诉人使用“炫舞吧”具有合法有效的权利基础;4、一审裁判违反法定程序,遗漏本案当事人。在已查明《炫舞吧》软件的著作权人为沈阳蓝火炬软件有限公司的情况下,应当追加为共同被告或第三人;5、一审判赔数额过高。
  被上诉人某B公司、某B计算机公司共同答辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求予以维持。
  某B公司、某B计算机公司共同向一审法院起诉称:某B公司系第6584970号“QQ炫舞”注册商标的专用权人,该商标的核定服务类别为第41类,核定使用的服务包括(在计算机网络上)提供在线游戏等,专用期限为2010年8月7日至2020年8月6日。某B公司将上述注册商标授权许可给某B计算机公司使用,商标许可使用类型为排他许可使用,授权期限为十年,且某B计算机公司有权对商标侵权行为进行诉讼维权。自2008年5月开始运营后,某B公司、某B计算机公司的《QQ炫舞》游戏获得了广大游戏用户的好评,某B公司、某B计算机公司也因此取得了较好的市场业绩。《QQ炫舞》游戏曾获得2008年中国网络游戏风云金翎奖最佳原创网络游戏、2011年中国游戏风云榜年度最佳休闲竞技网游等奖项。经过某B公司、某B计算机公司多年的运营及推广,“炫舞”已成为广大游戏玩家识别某B公司、某B计算机公司游戏产品的重要标识。2016年3月,某B公司、某B计算机公司发现一款名为《炫舞吧》的游戏在互联网上推广,该款游戏的经营者为某A公司,某A公司系通过运营《炫舞吧》游戏及在游戏内的充值服务获得收益。某A公司在游戏名称、游戏界面首页突出显著使用“炫舞吧”标识,与某B公司、某B计算机公司的“QQ炫舞”注册商标构成近似商标。某B公司、某B计算机公司的“QQ炫舞”商标包含两个具有显著性的部分,即QQ和炫舞,某A公司的游戏名称“炫舞吧”中的显著性部分也是炫舞,某A公司的行为容易使用户误认为两者之间具有一定关联,损害了某B公司、某B计算机公司的合法权益,给某B公司、某B计算机公司造成了重大经济损失,侵犯了某B公司、某B计算机公司的注册商标专用权。故某B公司、某B计算机公司请求一审法院判令:1.某A公司立即停止侵犯某B公司、某B计算机公司注册商标专用权的行为,停止在其开发、运营的“炫舞吧”游戏软件的名称和运行界面中使用与某B公司、某B计算机公司注册商标标识相似的“炫舞”商标,停止一切可能导致游戏用户混淆的“炫舞吧”游戏软件的宣传推广、发行及运营等行为;2.某A公司连续一个月在光宇游戏(www.gyyx.cn)、腾讯网(www.qq.com)等网站首页显著位置以及在《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明,为某B公司、某B计算机公司消除影响,一切费用由某A公司承担;3.某A公司赔偿某B公司、某B计算机公司侵权赔偿金及维权费用共计人民币300万元。
  一审法院经审理,认定的事实如下:
  一、有关“QQ炫舞”商标权属及所获荣誉的情况
  第6584970号“QQ炫舞”文字商标核定使用的商品类别为第41类,包括教育信息、培训、安排和组织会议、娱乐信息、(在计算机网络上)提供在线游戏、娱乐等。商标注册人为某B公司,有效期自2010年8月7日至2020年8月6日。
  2010年8月7日,某B公司将“QQ炫舞”商标授予某B计算机公司使用,许可使用类型为排他许可使用。授权期限为十年,某B计算机公司有权以自己名义或与授权方共同对侵犯该注册商标专用权的行为采取民事诉讼等法律手段予以制止和打击。
  为证明知名度,某B公司、某B计算机公司提交了(2016)京方圆内经证字第10603号公证书,显示:在百度网站中搜索“QQ炫舞”,显示“QQ炫舞-QQ炫舞官方网站-腾讯游戏-开启大音乐舞蹈网游时代”、“QQ炫舞专区_官方下载_火热美女_QQ炫舞攻略视频_百度爱玩”、“qq炫舞吧_百度贴吧”等搜索结果链接,点击进入QQ炫舞网站,显示关于该款游戏的介绍,并载明QQ炫舞游戏于2008年启动公测。百度百科中亦有关于《QQ炫舞》游戏的介绍:“《QQ炫舞》是某B公司2008年推出的一款强调休闲、时尚、交友的在线多人3D界面音乐舞蹈游戏……”。在百度贴吧中以“QQ炫舞”为关键词进行搜索,显示qq炫舞吧,关注人数为1415505,帖子数量为170958086。在2008中国网络游戏风云榜中《QQ炫舞》获得“年度最佳音乐舞蹈网游”,并获得2009年中国网络游戏风云榜“十大最受欢迎网游”、2009年金翎奖“最佳原创网络游戏”之一、2010年金翎奖“最佳Q版网络游戏”之一等荣誉,2011年,入围中国游戏风云榜年度最佳休闲竞技网游。
  同时,某B公司、某B计算机公司还提交(2016)京方圆内经证字第13989号公证书。该公证书显示:2016年6月15日,在百度网站中依次输入下列关键词,能够打开相应文章或新闻:“《QQ炫舞》宝贝车模召集令”、“《QQ炫舞》闪耀南京大众书城动漫节”、“浙江《QQ炫舞》‘劲凉一夏’活动开启”、“周杰伦率《青花瓷》荣登QQ炫舞”、“QQ炫舞推迟公测腾讯捐助500万紧急救灾”、“福建康师傅‘动感Q炫舞来点有劲的’”、“《QQ炫舞》特邀国际中华小姐与你共舞”、“来《QQ炫舞》和林俊杰一起‘期待爱’”、“湖南QQ炫舞‘畅饮统一奶茶’活动开启”、“河北《QQ炫舞》宝贝评选晋级选手写真”、“腾讯舞蹈网游《QQ炫舞》今日正式公测”、“《QQ炫舞》号召玩家点亮祈福蜡烛”、“河南‘乐事薯片’杯QQ炫舞大赛火爆开启”、“F.I.R乐队飚高音《QQ炫舞》拼舞技(图)”、“SHE助唱QQ炫舞”、“众明星齐贺《QQ炫舞》公测成功”、“‘千面女孩’李贞贤做客《QQ炫舞》”、“和安七炫一起《QQ炫舞》不‘只是梦吧’”、“QQ炫舞让你成为百变张韶涵”、“‘来点有劲的’江苏劲凉《QQ炫舞》争霸赛”、“萧亚轩‘表白’情迷QQ炫舞”、“《QQ炫舞》幸福像‘花儿’一样”、“伊逗时光杯QQ炫舞选秀大赛圆你的明星梦”、“‘少女时代’的QQ炫舞”、“萧亚轩约会《QQ炫舞》最新专辑7月发布”、“腾讯携手肯德基打造‘KFC-QQ炫舞一夏’”、《QQ炫舞》之星全国总决赛明日绚丽开启”、“《QQ炫舞》选秀全国总决赛冠军揭晓”、“2008来《QQ炫舞》和奥运一起全民狂欢”、“QQ炫舞选秀美女齐贺北京奥运”、“来腾讯游戏嘉年华QQ炫舞与你不见不散”、“《QQ炫舞》反转舞台版,明星大集合!”、“周杰伦《魔杰座》QQ炫舞全球首发”、“QQ炫舞圣诞首发:杨丞琳《带我走》”、“QQ炫舞携手群星,向广大玩家拜年啦”、“《QQ炫舞》携手耐克打造世界品牌游戏”、“亚洲人气天团飞轮海与QQ炫舞浪漫相约”、“QQ炫舞世界旅游小姐选拔惊艳开启”、“中华杯—QQ炫舞网络服饰设计大赛完美落幕”、“艾瑞iUserTracker:2010年5月网吧网络游戏行业数据”、“艾瑞iUserTracker:2011年5月网吧网络游戏行业数据”。其中,2010年5月的网吧网络游戏行业数据排名中,《QQ炫舞》游戏位居日均覆盖人数第二名,2011年的排名中位居第三名。某B公司、某B计算机公司通过上述媒体对《QQ炫舞》游戏的介绍,来证明《QQ炫舞》游戏在公众中的知名度。
  二、有关某B公司、某B计算机公司主张的某A公司侵权的情况
  2016年3月29日,某B公司、某B计算机公司就某A公司网站的相关情况向北京市方圆公证处申请证据保全。北京市方圆公证处作出的(2016)京方圆内经证字第10602号公证书记载:在地址栏中输入http://wxb.gyyx.cn/,进入《炫舞吧》官方网站,页面以较大字体呈现“炫舞吧”字样,“炫舞吧”上方以较小字号显示“爱情大作战”。网站综合新闻中有关于“炫舞吧2月13日下午14点整定情封测”的新闻,发布时间为2009年2月12日。2009年9月29日的新闻中有关于“《炫舞吧》公测近日火爆上线”报道。网站底部显示某A公司版权所有。百度百科关于《炫舞吧》的介绍描述为“《炫舞吧》是北京光宇旗下研发团队蓝火炬自行开发的一款青春热舞类休闲网游,游戏中的舞蹈动作均为韩国重量级舞蹈明星采集而来,人物生动灵活,舞姿层出不穷……《炫舞吧》设置有浓情酒吧功能,玩家可以自由调控酒吧内的环境、音乐、组织各种活动来活跃气氛”。中国版权保护中心网站显示名为《炫舞吧》网络游戏软件[简称:炫舞吧]V1.0的著作权人为沈阳蓝火炬软件有限公司,首次发表日期为2008年7月5日。2012年,百度知道中有网友曾提问“炫舞吧是腾讯游戏吗?”,另有网友回复“《炫舞吧》是光宇旗下的一个舞蹈游戏,《QQ炫舞》是腾讯的游戏,一般人都知道QQ炫舞,但是炫舞吧的知道的少。我是在玩炫舞吧的,不知道LZ说的炫舞吧,是不是我说的这个,要不然就是贴吧了。”还有网友回复“QQ炫舞是腾讯游戏,但是炫舞吧只是一个贴吧,为广大玩炫舞的玩家提供交流娱乐的”、“炫舞吧是炫舞玩家交流的一个贴吧”。2009年,在搜狗问问中有网友提问“炫舞吧是腾讯出的游戏么?”,回复为“那个不是腾讯的游戏,炫舞吧这个游戏目前处于内测,和QQ炫舞没有关系!只不过都是音乐舞蹈游戏”、“不是,炫舞吧是光宇的游戏”。在百度贴吧中搜索“qq炫舞”,显示qq炫舞吧的关注人数为1415359,帖子数量为170948977个。搜索“炫舞”,显示炫舞吧的关注人数为808646,帖子数量为94460336个,贴吧内有数个关于《QQ炫舞》游戏的帖子。
  (2016)京方圆内经证字第12075号公证书显示:2016年3月28日,在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中输入www.gyyx.cn进行查询,显示主办单位为某A公司。点击进入该网站,显示网站名称为光宇游戏,点击“炫舞吧”,进入《炫舞吧》官方网站,页面中心位置以较大字体显示“炫舞吧”,上方以较小字体显示“爱情大作战”。下载安装并运行《炫舞吧》游戏,游戏过程中可充值购买炫舞吧金元宝为游戏角色进行换装等。
  三、有关某A公司抗辩的情况
  (一)有关在先使用“炫舞”的抗辩情况
  某A公司主张其于2007年即开始使用“炫舞”作为游戏名称,并提交电脑文件夹截屏,截屏显示名为“《炫舞世界》Demo技术设计文档”的修改日期为2007年9月29日。某A公司并提交一份《炫舞世界》开发计划表,该计划表上方标注日期为2007年9月29日,内有《炫舞世界》版本开发方向说明、版本开发计划总表、第一月详细开发计划、后续开发计划等内容。此外,某A公司还提交了电子邮件的截图,显示2007年9月28日,张林林给杨洋发送的邮件中提到了《炫舞世界》。2007年10月12日,张永一向artist发送邮件,邮件中提到《炫舞世界》的人员分工情况。同日,张林林给张永一发送的邮件中亦提到了《炫舞世界》的策划人员情况。2007年10月19日,张林林群发的邮件中提到“《炫舞世界》周总结会议暂停一次”。2007年11月7日,李勇发送电子邮件,内容为“谁的机器上有《炫舞世界》的截图?”。某A公司提交李勇的《试用期结束评估表》,该张表格中显示李勇加入公司的时间为2007年9月29日,但无领导签字及盖章。李勇的《人事变动表》显示转正生效日期为2008年1月15日,仅有行政人事部负责人签字,总经理批示一栏为空白。李勇的《录用职工登记表》中关于李勇在沈阳蓝火炬软件有限公司工作的时间原为2007年10月29日,后修改为2008年3月。李勇的《劳动合同书》显示其在沈阳蓝火炬软件有限公司工作的起始时间为2007年10月29日。某A公司并提交了张春贺的《试用期结束评估》及2007年9月27日签订的《保密及知识产权所属权协议》,以证明其参与了《炫舞世界》的研发工作。
  张永一及王盟出具《证明》,证明二人为《炫舞吧》游戏的项目负责人,该游戏最早取名为《炫舞世界》,“炫”字有“炫丽”、“炫酷”的意思,又有“炫出”、“展现出”的意思,因游戏越来越趋向于真实化、舞台化、夜店风格而改名为《炫舞吧》,“吧”既有“酒吧”、“迪吧”之意,也是“来吧”、“一起吧”的语气词。
  某A公司并提交了张永一发送邮件的截屏,该封邮件显示时间为2008年3月1日,并附附件《调查问卷》,某A公司提交了该附件的打印件,名为《<炫舞吧>第一印象调查问卷》。
  某A公司为证明沈阳蓝火炬软件有限公司与其于2007年9月开始合作研发网络游戏,《炫舞吧》是在二者合作后即开始研发的这一事实,向法庭提交了相关网站中刊载的《蓝火炬网络游戏一争天下》及《沈阳蓝火炬软件公司—东北地区最具规模专注于3D网络游戏研发的企业》两篇文章,但上述两篇文章中均未提到《炫舞吧》的研发时间。
  2008年7月21日,沈阳蓝火炬软件有限公司向中国版权保护中心软件登记部就《炫舞吧》网络游戏软件V1.0提出软件著作权登记申请。登记号为2008SR16886的《计算机软件著作权登记证书》载明《炫舞吧》网络游戏软件[简称:炫舞吧]V1.0的著作权人为沈阳蓝火炬软件有限公司,作品首次发表时间为2008年7月5日。
  (二)有关“炫舞”二字不具有显著性的抗辩情况
  在百度网站中以“炫舞”为关键词进行搜索,显示有“炫舞激情啦啦队选拔赛-视频在线观看”、“炫舞石化快乐舞步健身操标清土豆”、“炫舞王子罗志祥热辣来袭”、“《炫舞青春》正片高清完整版在线观看电影网”、“《炫舞天鹅(2011)》”、“幼儿园中班《炫舞女孩》幼儿舞蹈视频教学母婴视频”、“炫舞民风教学在线观看”等,某A公司以此主张“炫舞”二字属于通用词汇,其有权在游戏产品中使用该词汇做为产品名称。
  (三)其他抗辩情况
  某A公司主张腾讯网站中有《炫舞吧》游戏的专区,某B公司在其网站中对《炫舞吧》游戏进行宣传,其无权要求某A公司停止使用游戏名称。某A公司提交了腾讯网站的网页打印件,显示某B公司网站中确实设有《炫舞吧》的游戏专区,专区中有该款游戏的新闻、攻略、截图、视频等内容。网站载明该款游戏的测试时间是2009年9月29日。腾讯网站中2009年9月7日发布了名为“《炫舞吧》公测消息泄密新模式曝光”的新闻。
  四、其他
  某B公司、某B计算机公司提交1万元公证费发票,以证明其为本案公证所支出的合理费用。
  一审法院认为:根据某B公司、某B计算机公司提交的商标注册证,某B公司自2010年8月7日至2020年8月6日间对第6584970号“QQ炫舞”文字商标依法享有商标专用权,某B计算机公司依授权获得了该商标的排他使用许可,在授权期内,某B公司、某B计算机公司可以以自己名义共同向法院提起诉讼。
  某A公司系《炫舞吧》游戏的经营者,其将“炫舞吧”作为游戏名称并进行使用是否构成商标性使用,是判断其行为是否侵犯某B公司、某B计算机公司商标专用权的基础和前提。因商标在商品市场中主要发挥区别商品和服务来源的作用,因此无论将商标用于商品、商品包装抑或进行广告宣传、展览等,只要该种使用行为系用于识别商品或服务来源、起到市场区分作用,即构成商标性使用。但商标性使用需排除对商标进行描述性的正当使用。当注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号或者用于描述商品其他特点时,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中,某A公司辩称其对“炫舞吧”中“炫舞”一词的使用系用于描述其游戏炫酷并兼具酒吧和夜店风格,其对“炫舞”的使用并非商标性使用,而是描述性的正当使用行为。一审法院认为,是否构成正当使用,在考虑使用行为属于描述性使用的前提下,尚需考虑某A公司是否具有使用的善意以及其使用方式是否合理,有无超过必要限度。从词汇本身的使用分析,“炫舞”一词系由修饰性的形容词“炫”字与名词“舞”字组合而成,二者是为表达一定语义语境随机组合而成,并非天然的固定搭配。用以形容舞蹈,一定程度上能够描述舞蹈绚丽多姿的特点,但并非用以形容舞蹈特点的通用词汇,甚至难以称其为惯常搭配,较之以“热舞”、“劲舞”等日常生活中对舞蹈惯常的表达手法,“炫舞”一词显然更为小众。即便客观上,某A公司对该词汇的使用具备一定的描述性成分,但鉴于某B公司、某B计算机公司的《QQ炫舞》经其长期使用,已经使得该游戏名称中的显著识别部分“炫舞”二字具备了更强的显著性,在舞蹈游戏中被广为知悉,此时某A公司亦在舞蹈游戏中使用“炫舞”表示其游戏特点,难以说明其主观上仅善意使用“炫舞”一词的字面语义,而非借用“炫舞”用以指示其游戏来源。故某A公司对“炫舞”的使用非正当使用,仍属于商标性的使用行为。
  根据商标法的规定,未经商标注册人许可,在相同或类似商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,某B公司、某B计算机公司与某A公司均经营舞蹈游戏,属于相同服务类别。某B公司、某B计算机公司的“QQ炫舞”与某A公司的“炫舞吧”相比,二者整体上均包含“炫舞”二字,且“炫舞”二字均系二者商标的主要识别部分。当然,商标法意义上的商标近似,并非仅指标识近似,而是指能否产生市场混淆的近似,除上述标识性近似部分之外,仍需要考虑二者商标的知名度和显著性情况。本案中,根据某B公司、某B计算机公司提供的证据,《QQ炫舞》游戏推出在先并在短时间内迅速抢占了舞蹈游戏市场,相较于推出在后的《炫舞吧》,《QQ炫舞》显然具有更高的识别度。此种情况下,以一般公众的通常认知,难免会对二者是否系系列游戏或属于同一游戏的更新版本等产生错误认识。并且,本案中不仅存在相关公众混淆的可能性,根据某B公司、某B计算机公司提交的证据,实际上,已有网友对二者游戏产生了实际混淆。故某A公司将“炫舞吧”作为游戏名称及标识进行使用的行为已经侵犯了某B公司、某B计算机公司就“QQ炫舞”商标所享有的商标权利,应当承担侵权责任。
  至于某A公司辩称其在舞蹈游戏中在先使用“炫舞”作为游戏名称的问题,一审法院认为,商标法意义上的在先使用是指在商标注册人申请商标注册之前,他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标。故构成在先使用抗辩的前提应当包括于商标注册人申请注册商标之前已经使用了商标,并且因其使用使得该商标已经具有了一定影响。本案中,某A公司主张其于2007年开发游戏《炫舞吧》的前身《炫舞世界》时,即在游戏名称中开始使用“炫舞”一词,早于某B公司、某B计算机公司游戏的公开上线时间,属于在先使用。对此,一审法院认为,某B公司、某B计算机公司于2008年3月10日向国家工商行政管理总局商标局提出“QQ炫舞”注册商标申请,而某A公司提交的证据不足以证明其在此之前已经在《炫舞吧》游戏中实际使用了“炫舞”,更无法证明因其使用,“炫舞”或“炫舞吧”已在游戏或相关领域具备了一定的影响,为相关公众普遍知悉,故某A公司无法证明其已经构成在先使用,一审法院对其辩称不予支持。
  某A公司应当就其侵犯商标专用权的行为承担法律责任,立即停止涉案侵权行为,并赔偿某B公司、某B计算机公司的经济损失。鉴于本案并无证据证明某B公司、某B计算机公司的实际损失及某A公司的违法所得,亦无相应许可使用费可供参考,一审法院将综合以下情节酌情确定损害赔偿数额:1.某B公司、某B计算机公司权利商标“QQ炫舞”经其长期广泛使用,已经具有了较高的显著性,为相关公众普遍知悉,在舞蹈游戏领域具有较高的市场占用率;2.被诉侵权游戏在使用过程中,存在需要充值购买道具的情形,某A公司从被诉侵权游戏中已获得利益;3.某A公司与某B公司、某B计算机公司在相同领域中从事游戏服务的开发运营,对某B公司、某B计算机公司商标的权利情况理应事先知晓,但仍使用与某B公司、某B计算机公司权利商标具有混淆可能性的近似标识,且于诉讼期间仍未停止使用,使用时间较长,主观恶意明显。某B公司、某B计算机公司因本案支出的公证费,有相应的票据佐证,确系本案公证支出,一审法院予以支持。对某B公司、某B计算机公司过高的赔偿请求,一审法院不予支持。
  某A公司的侵权行为客观上造成了相关公众的混淆,一审法院对某B公司、某B计算机公司要求消除影响的诉讼请求予以支持,但内容限于对本案商标侵权所造成之影响予以消除。据此,依据《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第五十七条第(二)项、第五十九条、第六十三条第一款、第三款之规定,一审法院判决如下:一、自判决生效之日起,某A公司立即停止涉案侵犯商标权的行为;二、自判决生效之日起十日内,某A公司赔偿某B公司、某B计算机公司经济损失及合理开支共计1200000元;三、自判决生效之日起三十日内,某A公司在其官方网站(网址为www.gyyx.cn)、腾讯网(网址为www.qq.com)上连续二十四小时刊登声明,为某B公司、某B计算机公司消除影响[声明内容须经一审法院审核,逾期不履行,一审法院将根据某B公司、某B计算机公司申请,在相关媒体公布判决主要内容,费用由某A公司承担];四、驳回某B公司、某B计算机公司的其他诉讼请求。
  双方当事人对一审查明的事实均无异议,本院经审查予以确认。二审期间,某A公司向本院补充提交了《炫舞吧》专有许可运营协议,用以证明某A公司对“炫舞吧”具有合法的权利基础,早于被上诉人的商标注册时间,并且一审法院违反法定程序,未追加当事人。该专有许可运营协议系某A公司与案外人沈阳蓝火炬软件有限公司签订,签订日期为2009年12月9日。某B公司、某B计算机公司对该证据的真实性不认可,且认为该协议签订日期亦晚于“QQ炫舞”注册商标的申请日期,不能证明其证明目的。
  上述事实,有某B公司、某B计算机公司提交的第6584970号商标注册证、商标许可使用授权书、(2016)京方圆内经证字第10602号公证书、(2016)京方圆内经证字第10603号公证书、(2016)京方圆内经证字第12075号公证书、(2016)京方圆内经证字第13989号公证书、受理通知单和公证费发票,某A公司提交的员工入职资料及员工工作文件截图、计算机软件著作权登记证书及受理通知书、网页截屏打印件、《炫舞吧》专有许可运营协议、证据交换笔录、以及一审庭审笔录、二审法院谈话笔录等在案佐证。
  本院认为:根据当事人的诉辩意见,本案二审阶段的争议焦点如下:
  一、关于程序问题
  某A公司主张,一审法院在已查明《炫舞吧》软件的著作权人为沈阳蓝火炬软件有限公司的情况下,应当追加其为共同被告或第三人。对此,本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定,必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。本案为侵犯商标权纠纷案件,某A公司为涉案游戏的运营商,客观上实施了被控商标侵权行为,而在案证据不足以证明涉案游戏的软件著作权人沈阳蓝火炬软件有限公司与某A公司共同实施了上述行为。故沈阳蓝火炬软件有限公司不属于上述法律规定的必须共同进行诉讼的当事人,一审法院未追加其为当事人参加诉讼并无不当,本院予以认可。某A公司的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。
  二、某A公司的行为是否侵犯了某B公司、某B计算机公司的“QQ炫舞”商标专用权
  根据《商标法》相关规定,未经商标注册人许可,在相同或类似商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,某B科技公司、某B计算机公司享有专用的商标为“QQ炫舞”,注册在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上。根据在案证据,某A公司向他人提供了“炫舞吧”在线游戏的相关服务,该服务与权利商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。因此,判断某A公司使用“炫舞吧”是否构成对某B公司、某B计算机公司的“QQ炫舞”商标权的侵犯,关键在于“QQ炫舞”与“炫舞吧”是否构成近似标识,并容易导致混淆。将“QQ炫舞”与“炫舞吧”相比,二者均包含“炫舞”二字,且“炫舞”二字均系二者商标的主要识别部分,普通消费者施以一般注意力,容易将二者误认,或认为二者之间具有某种特定联系,从而导致对该标识指示的服务来源的混淆。加之,根据某B公司、某B计算机公司提供的证据,《QQ炫舞》推出时间早,宣传力度大,具有较高的知名度。在此情况下,相关公众通常会将在后出现的“炫舞吧”与“QQ炫舞”建立联系,易造成混淆,损害“QQ炫舞”权利人的合法权益。同时,根据在案证据,已有网友对“QQ炫舞”与“炫舞吧”游戏产生了实际混淆。因此,某A公司对“炫舞吧”的使用行为已经侵犯了某B公司、某B计算机公司就“QQ炫舞”商标所享有的商标专用权,应当承担相应的侵权责任。一审法院对此认定正确,本院予以认可。某A公司关于二者商标不构成近似,不足以造成混淆的相关上诉主张不能成立,本院不予支持。
  三、某A公司的在先使用抗辩是否成立
  某A公司主张在案证据可以证明某A公司早自2007年9月起已使用“炫舞”一词作为游戏名称,故其对“炫舞吧”的使用具有合法基础,并主张其法律依据为《商标法》第五十九条第三款。对此本院认为,《商标法》第五十九条第三款规定,商标注册人申请注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用于注册商标相同或近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。根据该法律规定,在先使用抗辩的成立条件应同时包括“先于商标注册人在同一种或类似商品上使用”以及“有一定影响”。本案中,首先,“炫舞吧”作为游戏的上线时间为2009年,晚于“QQ炫舞”的申请注册时间,而其提交的开发计划表、电子邮件、工作记录等证据材料仅系游戏开发阶段其内部人员对该游戏的名称指代,而非面向消费者指示游戏产品来源的商标性使用行为,故在案证据无法证明“炫舞吧”已早于“QQ炫舞”的申请注册日前,在提供在线游戏等服务上进行了商标性使用行为。其次,某A公司提交的证据亦不足以证明在“QQ炫舞”的申请注册日前,某A公司对“炫舞吧”的使用已使其具有一定影响。因此,某A公司的在先使用抗辩不能成立,一审法院对此认定正确,本院予以确认。某A公司的相关理由不具有事实和法律依据,本院不予支持。
  另,“炫舞吧”游戏是否进行了计算机软件著作权登记,仅与软件著作权权利相关,不能构成其对抗注册商标专用权的合法理由。
  四、一审判决数额是否适当。
  某A公司未经许可使用“炫舞吧”标识,侵害了某B公司、某B计算机公司对“QQ炫舞”享有的商标权,应承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的确定,因某B公司、某B计算机公司并未举证证明因涉案侵权行为所遭受损失的确切计算依据及某A公司所获利益的金额或确切的计算依据,同时,亦未提交相应的商标许可费用供参考。因此一审法院综合考虑了权利商标的知名度和市场占有率、“炫舞吧”游戏充值获利情况、某A公司的主观过错程度等因素,以及根据合理支出的举证情况及必要性、合理性原则,最终依法酌情确定某A公司赔偿经济损失及合理开支共计1200000元,数额合理,并无不当,本院予以认可。某A公司的相关主张没有事实和法律依据,本院不予支持。
  综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,本院判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  一审案件受理费30800元,由北京某A在线科技有限责任公司负担(于本判决生效后七日内交纳);二审案件受理费15600元,由北京某A在线科技有限责任公司负担(已交纳)。
  本判决为终审判决。

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  邓杰,计算机信息网络安全员、法律硕士、前政府公职律师、深圳市人民政府听证员、深圳市政府采购评审专家(法律类)、建设工程定标专家,十分熟悉政府办事程序、运行规则和行业监管,非常了解游戏开发、游戏发行、游戏运营等行业技术,颇为擅长与网络游戏有关的各类法律实务。从2002年左右就开始接触并深度参与互联网领域至今,自身掌握或较为了解“互联网+”平台领域涉及到的多项专业技术。比如:域名注册与解析、网页设计与源代码修改、网站程序架设(如CMS内容管理系统、BBS论坛、Blog博客、Ask问答、商城Shop、移动应用服务APP等)、网络营销与网站管理、Web与数据服务器环境搭建优化(如Windows Server 2008+Appache+PHP+MySQL+ phpMyAdmin等)、服务器系统安全与维护、小型局域网搭建、云服务与云计算(IaaS、 PaaS和SaaS)、数字音视频下载与制作、搜索引擎网络爬虫、IP代理、小程序、电子数据处理、区块链等等。