开发销售游戏外挂程序,二审维持侵犯著作权罪

来源:中国游戏法务网 2020-05-03 17:51:28 阅读
包某A、于某B以营利为目的,未经著作权人许可,非法制作、销售网络游戏外挂程序,违法所得数额较大,其行为侵犯了他人的著作权,已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控罪名成立,一审法院予以支持,二审法院予以维持。
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包某A、于某B侵犯著作权二审刑事裁定书
浙江省温州市中级人民法院
(2017)浙03刑终790号
  原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
  上诉人(一审被告人)包某A。因本案于2016年7月15日被苍南县公安局传唤,次日被刑事拘留,同年8月18日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。
  上诉人(一审被告人)于某B。因本案于2016年7月15日被苍南县公安局传唤,次日被刑事拘留,同年8月18日被逮捕。现羁押于浙江省苍南县看守所。
  浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人包某A、于某B侵犯著作权罪一案,于2017年4月25日作出(2017)浙0327刑初319号刑事判决。一审被告人包某A、于某B不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
  一审判决认定,2015年5月份左右,包某A在浙江省乐清市芙蓉镇包宅村自己住处内,在未经腾讯公司授权及相关部门批准的情况下,自行研发了一款《剑灵》游戏外挂程序(经福建中证司法鉴定中心鉴定该程序可以修改游戏进程中的数据,具有增加、加速操作功能)。2015年7月份,包某A在淘宝网(店名为“软件科技开发”,账号为15×××74)和QQ群(账号为20×××24)内将该外挂程序以充值卡的方式出售给洪某等人,非法获利2410元。包某A还委托于某B代理销售《剑灵》游戏外挂程序,约定以1比2的比例分成,于某B在淘宝网(店名为“玛卡网游”,账号为18×××92)和QQ群(昵称为“剑灵加速时代”,账号为25×××44)内出售该外挂程序充值卡,违法所得共计64140.2元,其中包某A实际获利21760元,于某B实际获利42380.2元。
  一审法院认为,包某A、于某B以营利为目的,未经著作权人许可,非法制作、销售网络游戏外挂程序,违法所得数额较大,其行为侵犯了他人的著作权,已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控罪名成立,一审法院予以支持。包某A、于某B归案后能如实供述犯罪事实,于某B已退赃,均可从轻处罚。辩护人关于从轻处罚的辩护意见,予以采纳。公诉机关建议判处包某A、于某B有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑意见,符合法律规定和本案案情,予以采纳。一审法院以侵犯著作权罪判处:1.包某A有期徒刑一年十个月,并处罚金60000元;2.于某B有期徒刑一年六个月,并处罚金50000元;3.追缴包某A违法所得人民币24170元,及暂扣于一审法院的于某B违法所得人民币42380.20元,均予以没收,上缴国库;4.随案移送的包某A作案工具电脑主机一台、机械硬盘两个、固态硬盘两个、手机一部、银行卡两张;于某B作案工具电脑主机一台、笔记本电脑一台、手机一部、U盘一个、银行U盾一个、银行卡三张,均予以没收,上缴国库。
  包某A上诉称:1.一审判决作出的指控严重错误,且量刑、罚金过重。2.本案不应认定为共同获利,金额的计算亦有误。包某A与于某B并非共同犯罪,其将软件卖给于某B,后期于某B将软件卖给别人,卖多少钱一个都是于某B自行决定,没有与其分成,不属于共同获利,不构成共同犯罪。于某B有200多个充值卡未卖出去,因此该部分的钱不应算在共同获利中。3.包某A实际获利只有24170元,对社会影响不大,其没有前科劣迹,也绝非故意犯罪。该游戏有上百万玩家,涉案软件对整个游戏的影响是微乎其微的。
  于某B上诉称:1.一审判决认定的总获利金额有误。总获利金额中4300不是刷单钱,而是买家真实的退款;有大约金额为3000元的200多张充值卡未销售出去,这个金额应该从总获利中减去;2016年7月17日之后约2000元的退款应该从总获利中减去,7月17日之后网店没人打理,这些退款要在30-45天之后才会发生退还。2.一审量刑过重。于某B的行为对他人、对涉案游戏的影响是微乎其微的,社会影响不大。3.关于物品没收的问题。其中一台联想电脑是本人的银行卡购买,并非作案工具,与本案无关。另一台电脑机箱中有重要的文件(本人工作单位的一些资料、个人照片、资料等),希望在案件审理完毕后将文件拷贝给家属。
  经二审审理查明,一审判决认定的以上事实,包某A、于某B在一审庭审期间并无异议,且有证人金某2、洪某的证言,电子数据检验报告,搜查笔录,电子证物检查工作记录,远程勘验工作记录,支付宝交易记录,淘宝网页截图,财付通交易明细,扣押决定书及扣押清单,发还物品清单,《剑灵》网络游戏进口批文及证书,归案经过,户籍证明等证据予以证实。一审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,本院予以确认。
  关于对包某A、于某B提出的上诉理由,本院认为:包某A将涉案游戏外挂程序委托于某B销售,并将违法所得按1:2的比例分成,一审法院认定包某A、于某B共同实施了侵犯涉案著作权的行为,并按共同获利作为量刑依据并无不当。包某A、于某B共同实施侵犯著作权的违法所得共计64140.2元,一审法院在确定违法所得金额时已将于某B的2万元刷单款及4339.1元退款予以扣除。包某A、于某B对一审判决认定事实的上诉意见与查明的事实不符,本院不予采纳。
  综上,一审定罪和适用法律正确,并已充分考虑从轻情节,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
  驳回上诉,维持原判。
  本裁定为终审裁定。
  二〇一七年七月十二日

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