复制发行盗版网维大师,应认定为侵犯著作权罪

2020-09-05 12:33:14 阅读
“计算机软件”不同与“电子出版物”,针对“计算机软件”的犯罪行为不会侵害出版市场秩序,不应认定为非法经营罪。本案中,各上诉人、原审被告人未经权利人杭州顺网公司许可,通过信息网络复制发行盗版的网维大师,获利数额达到了追诉标准,其行为应认定为侵犯著作权罪。
深圳游戏软件辩护律师
李某A等侵犯著作权案
江苏省淮安市中级人民法院
(2016)苏08刑终129号
  编写人
  江苏省淮安市中级人民法院  王广田
  责任编辑
  马作彪
  问题提示
  “电子出版物”与“计算机软件”的区分及定罪
  案件索引
  |淮安经济技术开发区人民法院|一审|(2015)淮开刑初字第00087号|
  |淮安市中级人民法院|二审|(2016)苏08刑终129号|
  裁判要旨
  “电子出版物”虽然在存储形式有别于传统媒介,但其本质上仍是出版物。互联网游戏作品系“电子出版物”,故针对互联网游戏作品的“外挂”行为属于扰乱出版市场秩序的行为,涉嫌非法经营犯罪;但是,刑法第217条所规定的“计算机软件”不同于“电子出版物”,其本质上并不是出版物。针对“计算机软件”的侵权行为,即便形式上与“外挂”类似,但由于不损害出版市场秩序,故不应认定为非法经营罪。违法所得数额较大的,应考察其是否构成侵犯著作权类犯罪。
  关键词
  刑事  侵犯著作权  电子出版物 计算机软件 外挂
  基本案情
  公诉机关淮安经济技术开发区人民检察院。
  被告人李某A、葛某B、张某C、宫某D。
  淮安经济技术开发区人民检察院指控:2012年3月至2013年11月间,李某A破解网维大师网吧管理软件,并通过“骏腾网络”管理平台生成盗版账号、密码。后李某A分别向葛某B、张某C、宫某D开放该用户管理平台的权限,由葛某B、张某C、宫某D生成盗版账号、密码并低价销售。李某A等人非法获利二十余万元至三万元不等,其行为均构成非法经营罪。李某A等人均辩称各自非法获利数额不准确,且其行为不构成非法经营罪。
  经法院审理查明:2012年3月至2013年11月间,被告人李某A将杭州顺网科技股份有限公司开发并享有著作权的顺网网维大师网吧管理软件(以下简称网维大师)破解,并开发名为“骏腾网络”的用户管理平台用以生成网维大师的盗版账号和密码。被告人李某A分别向被告人葛某B、张某C、宫某D开放该用户管理平台的权限,被告人李某A向使用盗版网维大师软件的用户电脑投放广告获利,被告人葛某B、张某C、宫某D利用平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利;被告人葛某B向被告人宫某D开放该用户管理平台的权限,被告人宫某D利用平台生成盗版账号和密码并通过自已所开的淘宝网店低价销售、投放广告获利。被告人李某A非法获利人民币160090.73元;被告人葛某B非法获利人民币79031.4元;被告人张某C非法获利人民币67250.1元;被告人宫某D非法获利人民币31452.19元。
  案发后,被告人李某A退赃款50000元, 被告人葛某B退赃款40000元, 被告人张某C退赃款20000元, 被告人宫某D退赃款40000元, 已发还被害单位杭州顺网科技股份有限公司126510元,法院暂扣退赃款23490元。
  裁判结果
  淮安经济技术开发区人民法院作出(2015)淮开刑初字第00087号刑事判决,以非法经营罪分别判处李某A犯有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币二十万元;判处葛某B有期徒刑五年二个月,并处罚金人民币十二万元;判处张某C有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元;判处宫某D有期徒刑二年,缓刑三年,并处罚金人民币四万元;暂扣赃款23490元发还被害单位,其余赃款继续追缴发还被害单位。宣判后,李某A、葛某B、张某C提出上诉。淮安市中级人民法院作出(2016)苏08刑终129号刑事判决,撤销淮安经济技术开发区人民法院(2015)淮开刑初字第00087号刑事判决,以侵犯著作权罪分别判处李某A有期徒刑三年,并处罚金人民币十八万元;判处葛某B有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币十万元;判处张某C有期徒刑一年,并处罚金人民币八万元;判处宫某D有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币四万元;暂扣赃款23490元发还被害单位,其余赃款继续追缴发还被害单位。
  法院认为
  法院生效裁判认为:
  1.本案不应认定为非法经营罪。一审法院认定本案系非法经营犯罪的主要理由是,认为李某A等人的行为是针对网络游戏的“外挂”[1]行为,进而认为李某A等人的行为属于非法复制发行“电子出版物”,扰乱出版市场秩序的行为,构成非法经营罪。但是,该理由不能成立,原因如下:其一,网维大师不是“电子出版物”,而是“计算机软件”。网维大师只能供电脑读取并执行,不能对人的情感、思想等产生影响,不属于出版物;其二,盗版网维大师不是“外挂”,而是对正版网维大师的盗版行为。“外挂”是建立在网络游戏基础上的概念,而网络游戏系电子出版物,故“外挂”行为本质上是扰乱出版市场秩序的行为[2]。但在本案中,网维大师著作权等级证书等证据证明,本案犯罪对象网维大师是一款游戏管理软件,属于“计算机软件”性质。故对网维大师的盗版行为不涉及出版市场秩序问题。综上,“计算机软件”不同与“电子出版物”,针对“计算机软件”的犯罪行为不会侵害出版市场秩序,不应认定为非法经营罪。
  2.各上诉人、原审被告人的行为构成侵犯著作权犯罪。本案中,各上诉人、原审被告人未经权利人杭州顺网公司许可,通过信息网络复制发行盗版的网维大师,获利数额达到了追诉标准,根据刑法二百一十七条第一款第(一)项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定,其行为应认定为侵犯著作权罪;
  综上,上诉人李某A未经著作权人许可,复制发行其计算机软件,违法所得数额巨大;上诉人葛某B、张某C、原审被告人宫某D未经著作权人许可,复制发行其计算机软件,违法所得数额较大,其行为均构成侵犯著作权罪,遂作出以上判决。
  案例评析
  “私服”“外挂”是目前最常见的网络侵权行为,也是最早进入司法审判领域的行为。随着研究的深入,司法机关对“私服”“外挂”等行为的定性逐渐有了较为统一的认识。但是,正是由于“私服”“外挂”案件的多发性与我们认识的明确化,导致我们在办理相关案件时,总是习惯于先将被告人的行为归类于“私服”或“外挂”,之后,再以此为基础进行定罪量刑。事实上,“私服”“外挂”是网络游戏前提下的概念,有其明确内涵外延。只有被侵权对象系网络游戏情况下,辨析被告人的行为属于“私服”还是“外挂”才有意义。该案例提示我们,在处理相关案件时,应首先确定被侵权对象的性质,区分被侵权对象是“计算机软件”还是“电子出版物”。如果被侵权对象是“计算机软件”,则主要审查是否构成侵犯著作权类犯罪;如果被侵权对象是“电子出版物”,则可进一步分析侵权对象是否属于网络游戏,侵权行为是否符合“私服”或“外挂”行为特点等。
  随着网络化程度的深入,针对“计算机软件”的犯罪行为或将不断增长。尽早明确“计算机软件”与“电子出版物”的区别及刑法意义,无疑具有十分重要的价值。
  1、“电子出版物”与“计算机软件”的区别及意义。
  根据《出版管理条例》及《电子出版物管理规定》的相关规定,“电子出版物”是指以数字代码方式将图文声像等信息编辑加工后存储在磁、光、电介质上,通过计算机或者具有类似功能的设备读取使用,用于表达思想、普及知识和积累文化,并可复制发行的大众传播媒体。由此可见,“电子出版物”只是存储介质有别与传统出版物,其实质与传统出版物并无二致。即可以被人的感官接受的,能够对人思想、意识等产生影响的作品。而“计算机软件”是不能被人的感官所识别的,只能供电脑读取并执行的程序,不能被人的感官所读取,也不能对人的情感、思想等产生影响,故其不属于出版物。
  根据刑法二百一十七条第一款第(一)项之规定,侵犯著作权罪是“未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”。两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款进一步规定,“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的复制发行”。由此可见,对于“电子出版物”“计算机软件”的侵权行为都可能涉嫌侵犯著作权罪;但是,根据刑法第二百二十五条及最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,只有违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重扰乱社会秩序和市场秩序的非法出版物,情节严重的才构成非法经营罪。由于“计算机软件”不是出版物,故针对“计算机软件”的违法行为不会损及出版市场秩序,不构成非法经营罪。而只有针对“电子出版物”的非法出版、印刷、复制、发行行为,才可能因扰乱出版市场秩序,涉嫌非法经营罪。综上,区分被侵权对象属于“电子出版物”还是“计算机软件”是准确定罪量刑的前提。
  2、对“私服”“外挂”行为认定
  其一,“私服”行为认定。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》第十一条规定,以牟利为目的,未经许可或授权,私自架设服务器,使用他人享有著作权的互联网游戏作品进行运营,同时符合刑法规定侵犯著作权罪其他构成要件的,一般认定为侵犯著作权罪。
  其二,“外挂”行为认定。江苏省高级人民法院《非法经营犯罪案件审理指南》认为:外挂是针对某一或某些特定游戏专门制作的作弊程序,外挂程序通过破解游戏软件的技术保护措施,对游戏软件进行反向工程后找出该游戏程序的技术漏洞,拦截客户端发给服务器的数据包并对之进行修改。新闻出版总署等五部委2003年下发《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》,明确将“外挂”违法行为认定为非法互联网出版活动。“外挂”的公开发行,违反了《出版管理条例》和《互联网出版管理暂行规定》的相关规定,且在内容上侵害了网游经营者的相关权利,当以非法出版物论。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,应当认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。《最高人民法院公报》2012年第2期,刊载了《江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营案》也支持上述观点,并进一步指出:利用“外挂”软件“代练升级”,从事非法经营活动,情节严重的,属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应当以非法经营罪定罪处罚。
  相关法条
  《中华人民共和国刑法》第二百一十七条;第二百二十五条
  审判人员
  一审合议庭成员:王毕  郭于琦  许世洲
  二审合议庭成员:徐俊  马玉宝  王广田
   

特别声明

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