开发游戏达不到合同约定要求,一审被判返还已收款项并赔偿

来源:中国游戏法务网 2020-04-12 19:23:07 阅读
某A公司在庭审中亦未举示相关证据证明涉案游戏软件已达到合同约定的测试数据注册留存率、测试数据付费率、终端适配通过率,不能证明其已按合同约定履行了相应的合同义务。故,某B公司要求某A公司承担赔偿损失的违约责任主张成立,本院予以支持。
深圳游戏律师
重庆某A游戏有限公司与上海某B文化传播股份有限公司计算机软件开发合同纠纷一审民事判决书
重庆市第一中级人民法院
(2017)渝01民初1057号
  原告(反诉被告):重庆某A游戏有限公司。
  被告(反诉原告):上海某B文化传播股份有限公司。
  原告(反诉被告)重庆某A游戏有限公司(以下简称某A公司)与被告(反诉原告)上海某B文化传播股份有限公司(以下简称某B公司)计算机软件开发合同纠纷一案,本院于2017年11月27日立案受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
  某A公司向本院提出诉讼请求:1.确认因某B公司的违约行为导致《手机游戏<无双斩>专有许可运营协议》解除;2.某B公司赔偿某A公司损失暂计200万元(最终损失结果以司法鉴定为准);3.本案诉讼费用、鉴定费用由某B公司承担。事实与理由:2015年12月20日,某A公司开发完成《无双斩》软件。2016年6月12日,某A公司与某B公司签署《手机游戏<无双斩>专有许可运营协议》。前述协议签署后,某B公司不断提出各类新需求,某A公司为确保协议的顺利执行认真履行合同义务。但2017年9月21日,某B公司以某A公司无法交付符合合同要求的成果为由,委托德恒上海律师事务所谢锦春律师签发《律师函》单方解除合同。某A公司认为《无双斩》软件符合合同交付条件,某B公司单方解除合同的行为违反合同约定及法律规定,给某A公司造成巨大损失。
  某B公司答辩称,首先,其同意解除涉案《手机游戏<无双斩>专有许可运营协议》,但某B公司在涉案协议履行过程中并无违约行为,本案中恰恰是由于某A公司经多次催促后一直不能提交符合涉案协议约定的游戏软件,造成合同目的无法实现,构成根本性违约,故某B公司才要求解除合同;其次,某A公司未向某B公司提交可以运营上线的游戏产品,其违约行为给某B公司造成了经济损失,故某A公司要求某B公司赔偿损失的诉请缺乏事实与法律依据,应予驳回。
  某B公司向本院提出反诉请求:1.解除《手机游戏<无双斩>专有许可运营协议》;2.某A公司返还某B公司支付的专有许可授权金及预付分成款总额的30%,共计90万元;3.判令某A公司支付某B公司违约金40万元;4.本诉、反诉案件受理费由某A公司承担。事实与理由:2016年,某B公司与某A公司签订了《手机游戏<无双斩>专有许可运营协议》,双方约定某A公司最迟应于2016年5月20日,将《无双斩》游戏软件测试版本交付给某B公司,某A公司应当保证游戏质量,并保证设备适配率及测试数据注册留存率符合约定标准;某A公司最迟应于2016年7月20日,将同时达到测试数据注册留存率和测试数据付费率的软件正式版本交付给某B公司;某A公司最迟应于2016年9月1日,协助某B公司完成正式商业化的上线运营。但某A公司直至2016年9月1日才将《无双斩》游戏软件测试版本交付给某A公司,并迟至2016年11月24日和2017年8月才分别进行了《无双斩》首次越狱渠道封测和第二次安卓核心渠道内测。经过两次内测,某B公司发现《无双斩》游戏仍然存在频繁卡顿、图像掉色、回档、玩家数据丢失等严重影响游戏体验的设计缺陷和其他重大技术问题,玩家反馈极差。经某B公司多次书面通知协商调试后,某A公司始终无法彻底修复,游戏设计完全无法满足上线商业化运营的要求。综上,某A公司无法交付符合合同要求成果的行为已经构成根本违约,导致合同目的无法实现。
  庭审中,某B公司明确,其第三项诉讼请求变更为“判令某A公司支付某B公司违约金40万元”。
  某A公司对某B公司的反诉答辩称,某B公司所述不属实,某A公司系严格按照某B公司的要求对软件进行开发,并无违约行为,不应退还专有许可授权金及预付分成款;至于测试时间问题,由于某B公司不断提出各种需求,双方约定的测试时间实际已发生变化,并非某B公司所陈述的某A公司迟迟无法交付相应的产品。现某B公司单方解除合同,已违反合同约定,理应赔偿某A公司损失,其要求某A公司支付违约金的主张缺乏事实与法律依据,且该违约金标准显著过高。综上,某B公司反诉请求不成立,应予驳回。
  本院经审理查明如下案件基本事实:
  一、涉案协议签订情况。
  2016年6月12日,某A公司(乙方)与某B公司(甲方)签订了《手机游戏<无双斩>专有许可运营协议》,双方约定:…第1.1条,定义:缺陷,是指由于本游戏软件策划不完善产生的严重影响游戏产品上线及运营的问题,包括但不限于逻辑、数值错误以及美术错误等。正式内部测试,是指乙方将本游戏软件最新版本提交给甲方,由甲乙双方协商寻找渠道并进行技术测试,测试渠道为测试渠道1-3家或1-3次。正式商业化运营,是指本游戏软件设备适配率及正式内部测试数据符合甲方要求后,本游戏软件正式上线运营,并向用户提供出售虚拟物品等相关增值服务。漏洞,是指对本游戏软件的联系运行和用户的正常操作存在潜在威胁的错误,包括但不限于被黑客利用来复制、制作外挂,改变数值等。重大技术问题,是指严重影响到游戏正常运营的技术bug,包括但不限于游戏物品复制、不能抵御外挂、客户端频繁报错和掉线等。设置适配率,是指测试标准以testin平台测试为准,乙方承诺其开发的本游戏软件在安卓平台范围内手机适配率至少达到安卓4.0操作系统的80%,平板设备适配率至少达到安卓4.0操作系统的70%,IOS设备手机IPHONE5(含IPHONE5)、IPADmini2(含iPadmini2)以上全部适配并能流畅游戏(由甲方提供适配设备表)。测试数据注册留存率及算法依据,是指测试数据留存率(首日注册用户第2日登陆量/首日注册量)、七日留存率(首日注册用户第8日登陆量/首日注册量)分别能达到40%、20%,由测试方提供算法。…第3.1条,乙方应于2016年5月20日将本游戏软件测试版本交付给甲方,甲方从乙方手中收到该游戏软件后,应立即进行查看和测试;如发现任何漏洞、bug或不适应商业运行需求等问题,应及时告知乙方,乙方应将问题修补后之游戏软件提供给甲方。乙方应保证游戏质量,保证其在授权区域设备适配率及测试数据注册留存率达到甲方标准并经甲方书面验收合格,即以一个月平均数据为准,测试数据注册日留存率(首日注册用户第2日登陆量/首日注册量)、七日留存率(首日注册用户第8日登陆量/首日注册量)分别能达到40%、20%时,测试付费数据首月的付费率达到8%且APPRU达到150元(RMB),尽快进行游戏上线。甲方将根据后续版本情况考虑游戏能否上线,如达不到上述留存率和付费率标准即判定不具备上线条件,将对产品继续进行调整。其余情况双方协商解决。第3.2条,乙方最迟应于2016年7月20日之前将同时达到测试数据注册留存率和测试数据付费率的软件正式版本交付给甲方,保证甲方不因乙方产品数据未能达标、产品在终端适配通过率不足、产品存在重大bug等原由引发的问题造成产品未能于2016年9月1日前正式商业化运营。如2016年9月1日前因乙方问题造成游戏软件未能正式商业化运营的,甲方将不再支付乙方第4.1.3条所述第三笔授权金,且本专有许可运营协议仍然有效,代理期限不变。产品经甲、乙双方继续调整达到上述数据标准后,仍可进行正式商业化运营,甲、乙双方分成比例不变。第3.3条,如本游戏软件在设备适配率、测试数据注册留存率、测试付费数据等方面均达到双方协定的要求之日起6个月后甲方仍故意不开始正式商业化运营的,乙方有权单方面终止合同。第4.1条,双方同意专有许可授权金200万元及预付分成款100万元共计300万元,由甲方向乙方支付,方式分三次以3:4:3比例进行支付。第4.1.1条,本协议正式签订生效之日起10个工作日内,甲方向乙方支付专有许可授权金及预付分成款总额的30%,即90万元。第4.1.2条,在本游戏软件设备适配率达到甲方要求,且甲方正式内部测试通过后,若无重大bug,在安卓平台手机适配率达到80%,平板设备达到70%以上能够流畅游戏,同时IOS设备手机(含IPHONE5)、IPADmini2(含IPADmini2)以上全部适配并能够流畅游戏之后,甲方将对游戏尽快进行技术性测试,测试渠道为1-3家或1-3次,如测试通过甲方要求,无重大bug等问题,同时满足测试数据留存率(首日注册用户第2日登陆量/首日注册量)、七日留存率(首日注册用户第8日登陆量/首日注册量)分别能达到40%、20%,首月(30天内)平均新增付费率达到40%且首月(30天内)付费APPRU达到150元(RMB),甲方将向乙方发出书面通知并在收到乙方开具的等额、合法有效的增值税专用发票之日起10个工作日内向乙方支付第二笔专有许可授权金及预付分成款总额的40%,即120万元。第4.1.3条,测试数据注册留存率和测试付费数据同时达到甲方要求,且乙方将达到要求的该游戏版本已交给甲方作为版本储备后,甲方应于2016年9月30日以前安排游戏于安卓及苹果两个平台全部上线并开始商业化运营;在本游戏正式商业化运营七个工作日内,甲方在收到乙方出具的等额、合法有效的增值税专用发票之日起10个工作日内向乙方支付第三笔专有许可授权金及预付分成款总额的30%,即90万元。…第5.1.2条,乙方保证开发并交付给甲方的游戏《无双斩》所涉及一切作品及权利均是乙方原创。…第5.1.5条,乙方保证,目前该游戏研发团队的所有核心人员(58人,制作1人、策划10人、程序员21人、美术27人)一直跟进该游戏全部平台上线,并且在合同签署后半年内保证有58人参与游戏开发。…第5.1.6条,乙方保证甲方每次对产品进行测试前向甲方提供一个以压力测试或其他测试为目的的游戏版本及版本说明文件,在甲方对产品进行正式内部测试前向甲方提供一个以正式内部测试为目的的游戏版本及版本说明文件;全部游戏版本的交付日程及测试日期可以经过乙方与甲方协商后进行确认更改。…第5.1.11条,乙方承诺自合同签订之日起六个月内游戏在安卓设备适配通过率达到80%以上。…第6.1.2条,乙方承诺:在本游戏软件正式商业化运营之前,因乙方原因造成产品数据未能达标,产品在终端适配通过率不足,产品存在重大bug等问题带来产品不能推出市场的后果。甲方有权将产品上线时间延长至2016年12月30日;在此期间乙方负责对产品进行调试直到达到满足上线要求。如至2016年12月30日仍不满足上线条件,甲方将不再支付乙方任何费用。但甲乙双方合同仍然有效,乙方有义务一直为甲方调试产品直至产品达到甲方要求标准后,再由甲方决定上线期限。第6.1.3条,如果甲方在审核过程中发现乙方未按照双方约定进行开发,或者出现足以影响游戏产品正常、安全运行的错误,或者测试注册日留存率、七日留存率未达到甲方要求的月均40%、20%时,甲方应随时通知乙方,乙方应当按照甲方要求对游戏产品进行修改,直到测试数据达到甲方要求为止。…第8.3条,乙方联系人为余浩,甲方联系人为曾强。…第10.1条,本协议自协议签订之日开始生效。第10.2条,除非按照第11条本协议提前终止,本协议授权期限为3年,授权期限的起算时间为授权游戏正式上线商业化运营之日起开始起算。…第11.1条,如一方有下列各项之一者,他方可以经书面通知终止本协议:(a)无支付能力或破产;(b)将资产转移予债权人;(c)资产遭到查封;(d)资产被征用;(e)解体或清盘;(f)一方违约造成另一方遭受重大经济损失的;(g)因一方自身原因而无法继续履行本协议;(h)不可抗力的状态持续三个月。…第12.2条,游戏未开始正式商业化运营前,若因甲方原因导致无法继续合作,双方终止协议的,乙方应退还甲方已支付的全部预付分成款。若因乙方原因导致无法继续合作,双方终止协议的,乙方应退还甲方已支付的全部费用…第21.3条,合作期间游戏未上线商业化运营,乙方违反本协议规定的相关责任和义务造成甲方经济损失的,乙方需赔偿甲方所遭受的损失。若乙方严重违反本协议规定的相关责任和义务,甲方应立即寄发书面通知给乙方,如乙方在收到书面通知的一个月内仍未改正,则甲方有权单方面解除本协议,同时在本协议解除后乙方负责赔偿甲方遭受的一切损失,除退还甲方已支付的全部费用外,还需支付甲方按本合同授权游戏授权金总额20%的违约金。如违约金不足以赔偿甲方遭受的损失,甲方仍有权向乙方进一步追偿。第21.4条,合作期间,甲方违反本协议规定的相关责任和义务造成乙方经济损失的,甲方需赔偿乙方所遭受的损失;若甲方严重违反本协议规定的相关责任和义务,乙方应立即寄发书面通知给甲方,如甲方在收到书面通知的一个月内仍未改正,则乙方有权解除本协议,并按本合同生效之日起截至合同解除之日按授权游戏运营收入总额的百分之十(10%)向乙方支付违约金。若合同因前述原因解除时游戏未上线商业化运营,乙方不退还甲方已经支付给乙方的专有许可授权金,但需退还甲方已支付的全部预付收入款。第21.5条,除本协议另有规定外,任何一方根据违约条款要求与对方解除本合同时,应该提前至少一个月书面通知对方。否则,应该承担由此给守约方造成的损失。
  二、涉案协议履行情况。
  (一)某B公司履行情况。
  庭审中,某B公司表示,其已按涉案协议约定向某A公司支付了第一笔专有许可授权金及预付分成款90万元。对此,某A公司表示予以认可。
  (二)某A公司履行情况。
  1.某A公司证明其系按某B公司要求开发涉案游戏软件,其并无违约行为的证据材料。
  (1)某A公司为证明其系按某B公司要求进行涉案游戏软件修改与测试的事实,向本院提交了双方的QQ聊天记录【(2018)渝证字第2830号公证书】。该聊天记录显示:
  ①2016年3月15日,某A公司与某B公司就涉案游戏软件开发问题进行了讨论。后某B公司员工曾强问“旧包还能用不?”某A公司员工张乐表示“旧包不能用了,我们正在出包,一会晚上发出来。”
  ②2016年3月16日,某A公司推出新包,并提供了IOS非越狱版下载链接和安卓下载链接,余浩称“本次版本更新内容:1.新增联盟系统,玩家等级达到20级可以加入或创建联盟;2.联盟军师科技开发兵符购买或升级,兵符用于一统天下玩家带兵系统;3.联盟开放升级与联盟任务,玩家可通过联盟任务帮助所在公会升级;4.一统天下开放玩家带兵系统,可在出战前配置携带的兵符”。张乐问“新发的包红米NOTE2可以运行吗?”冒泡行者表示“APP点开出现公司名称就退出来了。”张乐表示“是贴图压缩格式设置的问题,一会我重新发个版。”后张乐重新发布了链接及密码并表示该链接为“安卓包以修正红米NOTE2等无法启动的问题”。
  ③2016年3月30日至2016年10月20日期间,某A公司多次发布更新包,某B公司针对更新包中出现的各种问题与某A公司进行了多次沟通。
  ④2016年10月26日,某B-蒋令翔称“针对目前的版本,我们本次测试时间顺延至11月24日开始,上线测试性质以及渠道不变,我们会在本周五出个测试报告,然后麻烦针对本次测试报告进行修改,11月7日再出一个版本,我们抓紧测试两天左右,然后看看是否还需要修改的,最终版需在11月16日出,同时,我和王楠视版本情况,可能会在11月15日,16日来拜访下确定最后上线细节问题。有2个时间点不会再变,最终版本11月16日交付我们,11月24日越狱删档不计费测试,中间的时间点视情况而定,计划我本周会给到大家。乐总,现在TD接入的情况怎么样了?”张乐称“本周我们会再出一个版本,包含TD接入和BUG修改等。TD接入昨天发给你们IOS版本已经集成了,之前的安卓版本还没有,接入情况我们还没来得及完全测试。”某B—蒋令翔称“好的,王楠和姜总也给大家争取了近一个月时间,我们一起努力把本次版本内容尽量做到完善,特别是留存问题,乐总和小伙伴们辛苦了。”
  ⑤2016年11月26日,某B-蒋令翔称“乐总,我们后台拉了一下次日留存的数据,麻烦你服务器也捞一下,我们对比一下。”张乐发图后称“前面一排是留存量,后面的是第一天用户。留存:XX42.8;XY44.1;快用47.1;海马41.0;爱思37.7。”姜鹏问“这次留存除掉了当天安装出现问题的用户吗?”王楠回答“没,这里的后面一排是当天创建,这个数据不准确。”某B-蒋令翔称“按注册用户算个留存。”张乐发图后称“第一列是首日注册用户,第二列是第二天留存用户。次日留存:XX50;XY25.5;快用47.1;海马39.8;爱思35.2。以上数据仍然为计算由于包问题崩溃的流失的用户,因为下周数据我们取不到,看来注册用户和创建角色差异比较大的就是XY,原因我们再调查下。”
  ⑥2017年4月18日某B-安香玉称“乐总,这个版本我们测试完了,我们计划将在5月4日(11:00)在XY、爱思、爱应用三家越狱渠道开启不删档内测(原定的删档调整为不删档)。另外,预计在6月份暑期档上安卓的主流渠道。”张乐称“我们讨论下来这次如果直接做不删档的话,就这么几个问题:1.目前我们研发上,除了本次上线测试版本,也还按照之前确定的计划在进行最终版本的研发。现在正进行到一半中间,这部分功能包括:对统一天下版本的完全修改;工会功能的修改完善,工会押镖玩法等。由于之前一直是当做现在测试时删档测试处理的,这部分功能改动又比较大,技术上完全没有考虑过现在测试版本的数据兼容性。也就是说现在测试版本放出后,后续更新着这部分功能,老玩家是必然无法继续游戏的,完成所有改动功能大约还要2-3周时间…。”
  ⑦2017年7月31日,某B-安香玉称“乐总,我们测试结束,准备提包了,本次测试时间定为8.10(14:00)——8.17(23:00)。”张乐回复“好的,终于提包了。”
  庭审中,某B公司质证后表示,从该聊天记录可以看出,双方于2016年3月15日即涉案协议签订前三个月就对涉案游戏软件的测试版本进行了讨论,某B公司对涉案游戏软件中存在的各种问题提出了整改意见。由于某A公司已于2015年12月20日开发完成了《无双斩》软件,其已具备涉案游戏软件的初步框架,故某B公司要求某A公司于2016年5月20日提交涉案游戏软件的测试版本合乎情理,但某A公司直到2017年7月仍未完成涉案游戏软件的测试版本,明显不符合涉案协议约定的交付时间。另外,该QQ聊天记录并不能完整体现双方的沟通情况。
  (2)某A公司为证明涉案协议约定的交付时间在双方的实际履行过程中已发生实质性变化的事实,向本院提交了双方的邮件往来信息【2018渝证字第2515号公证书】。相关邮件显示:
  ①2016年8月2日,某B公司员工王楠发送给某A公司员工张乐等人的邮件载明“乐总,在CJ上我们与部分渠道沟通完也收到一些反馈。接下来我们要进入测试准备期阶段,以下是一些需要的资料:1.请研发侧更新“版本更新文档”,确认当前最新版本内容及已完成的版本计划与功能实现状态描述。2.在请附上8月版本计划:版本内容、功能介绍、功能玩法介绍、功能目标、开发周期(开发完成+debug后的可确认完整时间)。3.产品的用户成长曲线(付费状态下与30天小R付费周期成长),便于经营了解新调整的数值结构。4.当前版本的所有付费点介绍,付费结构,产品成长阶段周期的付费点目标。商城与功能付费对付费上的关系与目的。接下来的一些问题和准备工作:我方计划8月底或者9月进行一次测试,可能将在海外先做一次测试,将依据版本状况来评估具体时间;版号我方已经走内部流程,倒是需研发侧提供相关资料;研发就目前数值是否还有调整计划?接下来当前已完成功能,还有哪些是准备调整的,也请告知;在研发侧优化产品阶段,8月运营方会提出一些运营功能要求,如数据后台、管理后台、各个功能需要抓住的数据埋点,相关日志完善需求。以上是希望研发侧提供的内容。部分渠道反馈:因为会场的时间问题,渠道体验不深,基本都是集中在画面、人物模型,原画,和整体美术上,认为我们美术比较偏差,功能界面设计包装不足;战斗上体验评价也较中庸,虽然介绍了我们想要实现的战斗玩法,但是从评价来看,渠道认为我们并没有做到和其他ARPG差异的体验。这几天体验了这个版本,以上是我自己体验的感受:战斗体验比以前丰富度增加,但是各人物之间的轻重打击的感受和玩法并不清晰,至少在战斗体验上的感受不够强烈;前期关卡没有兴奋点,感觉不如之前的版本在前期的关卡第一、二章地图变化风格无变化,很容易产生疲劳;UI这个版本我们还不够满意,是否可以全换?部分原画、角色头像等是否可以换,请评估周期的时间;新手引导部分需要调整,有些引导过早和没有提供完整引导;功能包装的评估——第一感受比较平庸,ui的色调有点太重,设计感较差,ui排序杂乱,功能ue上需要在继续体验。部分界面需要调整;目前体重的关卡中bug较多,经常遇到卡死和人物落入地图贴图底部卡死;1G手机运行卡顿明显。总的来说压力比较大,产品这个版本相比之前,在战斗部分和小部分界面上有改进,但是整体依然还是一款B-产品的评价,这个需要我们大家齐心协力不断完善产品…。”
  ②同日,某A公司员工张乐发送给某B公司员工王楠等人的邮件载明“王总,贵公司需要的文档如用户成长曲线等,我们会在本周内整理出来发送。后台GM系统我们明天会开发一个让您访问,同时提出功能需要。渠道反馈的画面、卡顿问题等昨天与贵公司沟通后已经在着手改进,连同其他几项问题我们将在这两天整理一个改进计划和对应的完整时间。同时也期待你们更详细的测试反馈。”
  庭审中,某B公司质证后表示,该证据恰恰证明某A公司研发的涉案游戏软件测试版本于2016年8月2日仍存在画面卡顿或其他问题,明显不符合涉案协议约定的交付内容。
  (3)某A公司为证明涉案游戏软件符合约定的商业化运营要求,向本院提交了双方的邮件往来信息及其附件文件【(2018)渝证字第2514号公证书】。该邮件载明:2017年11月7日,某B公司员工周尧向某A公司员工蒋元伟发送了某B公司拟定的《终止协议》及《保证协议》。其中,《终止协议》载明“合同履行至今,某B公司已支付的款项共计90万元,由于种种原因某A公司无法继续履行原协议,现双方经友好协商一致,就终止原协议事宜达成以下条款…第2.3条约定,某A公司同意将游戏软件的海外发行权授权给某B公司,该海外发行许可费为40万元,某B公司有权将原协议中未退还的40万元专有许可授权金用于冲抵该海外发行权的许可费、无需向某A公司另行支付任何费用”。庭审中,某A公司表示,虽然双方最终并未签署该《终止协议》,但从某B公司希望获得涉案游戏软件海外发行权这个方面来看,足以佐证涉案游戏软件是符合约定的商业化运营要求的。对此,某B公司表示,当时这样约定的背景,是因某A公司未能按合同约定完成软件开发本应退还某B公司支付的90万元,但如果让某A公司实际支付,这对某B公司来说也会形成一笔坏账,因此想着如果以后该游戏软件能发行的话,某B公司就可以卖到海外,以弥补某B公司的损失,但海外版发行的版本要求比国内低,并不能以此证明其提交的涉案游戏软件符合约定的商业化运营要求。
  2.某B公司为证明某A公司提交的涉案游戏软件不符合涉案协议约定、存在重大设计缺陷和技术问题的相关证据材料。
  (1)2016年11月24日《无双斩》首次越狱渠道首次封测沟通记录【(2017)沪闵证经字第3603号公证书】。该记录显示:
  ①2016年11月24日,某B-蒋令翔称“我手机安装的海马,游戏安装成功,信任后,打开游戏就闪退,6s机器的,可以试下,有没有问题。”张乐回复“我在下载海马的。确实闪退,不分机型,只要打开通知就会闪退,设置里面关闭通知就不闪退了。”之后,张乐称“需要重新传个包才能解决。”某B-蒋令翔回复“这样的话,转化率就会很差了。”张乐称“今天下午之前我们之前缓存数据问题没有完全好,会造成在玩家数据量大的情况下,数据无法写入(主要是回档),主要是埋点数据增长过多引起的。我们刚刚一直在处理这个问题,暂时屏蔽了埋点数据。由于缓存数据已经出现问题,没办法恢复,建议下午进行游戏,并且数据丢失的玩家发放奖励补偿。今天到目前阶段新增玩家数量还不多,我们会在晚上密切关注情况,避免此类问题。”
  ②2016年11月29日,某B-安香玉称“有个玩家反馈从昨晚开始到现在,游戏一直卡在登陆界面无法登陆。”张乐回复“好的,我们正在检查。不能登陆问题已解决,但需要重启服务器生效。请确认什么时间可以重启服务器。”
  ③2016年12月9日,某B-蒋令翔称“这次主要就是三个方面:1.硬件(服务器,包括SDK接入问题);2.数据后台的准确性;3.版本问题。”张乐称“蒋总,刚开了个会,关于几个问题:1.SDK接入,详见《无双斩11月24日开服技术问题说明》问题出现原因与第三方易接没有及时更新S**有关,目前我们分析主要问题还是接入后缺少测试,目前我们内部已调整流程,在上线前安排详细测试…回档问题,详见《无双斩11月24日开服技术问题说明》,主要问题仍然是缺少测试以及经验不足,目前已经完成对服务器缓存架构和数据埋点的修改,本周和下周会进行更加全面的服务器压力测试;2.数据后台的差异表现在XY渠道注册用户与实际注册用户不同,为XY注册机制问题导致重复账号,解决方式是我们下次测试中增加对设备激活数量(可排除掉重复账号)的统计,以更为准确的掌握实际用户注册情况;3.我们下周可出一个解决本次BUG的版本,版本功能改进和系统完善的方案昨天已发送,我们将按计划进行开发。”
  ④2016年12月21日,张乐表示“服务器我们测试没有问题了。”
  庭审中,某B公司表示,从以上记录可以看了,某B公司提供的服务器没有问题,问题的关键在于游戏软件本身。
  (2)2017年8月10日《无双斩》第二次安卓核心渠道内测沟通记录【(2017)沪闵证经字第3603号公证书】。该记录显示:
  ①2017年8月10日,某B-安香玉称“UC的包,我现在感觉有很卡。”张乐表示“现在进入的人数比我们预计的要多得多,目前在线已经500多人了,所有会有点卡,我们正在想办法解决。这次开服,导入的玩家比我们预期要多很多,我们可能需要做分服处理,把后面进来的玩家分流到其他服务器,可否现在准备好一台备用服务器?”某B-服务器称“服务器目前负载不高的。8核CPU,只占了一部分。内存8G,只用了一半。”某B-安香玉称“那现在怎么处理?注册创建的时候也一直提示‘当前网络不佳,请在通信状态好的环境下重试’,这个可能会导致用户流失。”张乐表示“现在我们做了些处理,卡顿问题要好些了,我们还在继续改进中。”某B-安香玉称“是程序方面做优化么?”张乐表示“是的。”某B-服务器称“服务器已出。”张乐回复“好的,谢谢。”某B-安香玉称“乐总,后台运营数据查询,涉及到选择渠道的地方,都没有UC渠道选项。”张乐表示“好的,我们马上看下。”某B-安香玉称“好的,卡顿问题请尽快优先解决。”张乐表示“卡顿问题现在我们在处理了,效果上还可以,我们再观察优化一下。”
  某B-安香玉称“乐总,这个补偿邮件麻烦你们这边发下吧,UC这边论坛公告我来发。《无双斩》8月10日服务器异常补偿邮件:亲爱的玩家,今日开服承蒙众多广大玩家对我们游戏的喜爱,造成服务器人数爆满,导致部分玩家出现无法登陆游戏或游戏时频繁卡顿的情况,对此带来的不要我们深表歉意,特此为您奉上如下尊礼敬请您的谅解!祝您游戏愉快!”张乐表示“好的。”姜鹏称“服务器当掉了?我这边进不去。”张乐表示“我们在发送补偿邮件,需要重启下服务器。”姜鹏表示“停服要先发给公告吧,这样都不知道出了什么事。”张乐表示“恢复了。稍等,邮件有点问题现在。”某B-周尧表示“张兄后台数据都看不到你觉得你发邮件没有问题吗?发邮件只有后台能发吗?兄弟你在想想吧,别的我们都放放吧,先把UC用户补偿问题解决了,我没有别的要求只求今晚10点前论坛公告发出去给对方商务一个交代。”张乐回复“好的,邮件我们在优先处理,10点前发出去。”
  ②2017年8月11日,某B-安香玉称“后台数据是清除了么?”张乐表示“刚我们技术正在最新服务器的镜像,已彻底解决新入用户的稳定运行。可能又操作影响到现在正在运行的用户了,我们正在处理中。”
  庭审中,某B公司表示,从以上记录可以看出,某A公司在解决软件程序问题上顾此失彼,主要问题包括游戏卡顿、无法登陆、游戏运行不正常,这些问题最终导致游戏测试终止。
  (3)UC渠道论坛玩家反馈信息【(2017)沪闵证经字第3604号公证书】。相关评论信息有“垃圾游戏”、“回档,厉害厉害,13级回档到5级”、“BUG,没有法玩游戏了”等。对此,某A公司表示,手机游戏的运行状态受程序软件、服务器、网络还有手机机型等各方面的综合影响,UC游戏玩家的反馈仅代表了部分玩家的陈述,并不能证明系因游戏软件本身造成的,不能作为游戏软件是否符合约定的依据。
  三、与本案有关的其他事实。
  1.2016年9月19日,中华人民共和国版权局向某A公司颁发了计算机软件著作权登记证书(证书号:软著登字第1444257号),该登记证书载明:某A公司于2015年12月20日开发完成并首次发表了《无双斩软件》(简称:无双斩)V2.0。
  2.某A公司为证明某B公司单方解除涉案协议的行为已构成违约、应赔偿原告损失的事实,向本院举示了《律师函》、《关于〈律师函〉之回复》及邮单。该组证据显示:2017年9月18日,某B公司向某A公司邮寄了《律师函》,认为某A公司未按合同约定交付游戏软件,且逾期交付的游戏软件经两次内测均暴露了严重的设计缺陷,致使某B公司合同目的无法实现,故某B公司要求解除涉案协议并由某A公司支付相关费用。某A公司收到该《律师函》后回复称,由于某B公司的原因导致测试时间延误,其法律后果应由某B公司自行承担,且某B公司从未就游戏交付时间节点以及测试后出现的问题向某A公司提出过任何异议,现某B公司单方要求解除合同,某A公司本着合同自愿原则,同意解除合同,但某A公司并无违约行为,不应支付任何费用,应由某B公司赔偿某A公司研发成本损失暂计411万元。对此,某B公司表示,对该组证据的真实性没有异议,但从某A公司出具的《关于〈律师函〉之回复》内容来看,某A公司对解除协议并无异议,即,双方系合意解除涉案协议。
  3.某A公司为证明其为确保涉案协议履行所产生的各项费用共计227.216605万元的事实,向本院举示了《3D模型相关委托设计合同》、《3D角色动作和模型相关委托设计合同》、发票、付款凭证及《员工聘用合同》、工资发放凭证。庭审中,某A公司表示,其除了涉案游戏项目,并无其他项目。对此,某B公司表示,前述《委托设计合同》均是某A公司与他人所签,其真实性无法确定,即便属实,根据涉案协议约定,涉案游戏软件应由某A公司员工自己研发完成,而不能外包给他人,某A公司已构成违约;至于《员工聘用合同》、工资发放凭证,该组证据并不能证明相关人员仅仅从事涉案游戏软件的研发工作而没有从事公司的其他业务,也不能证明相关费用仅仅系基于涉案游戏软件的研发工作所产生。
  4.庭审中,某A公司明确,某B公司的违约行为在于其未按涉案协议第21.3条及第21.5条约定提前一个月给某A公司寄发书面通知要求某A公司整改,其直接发函解除合同的行为构成根本违约。
  某B公司则明确,某A公司的违约行为在于:(1)未按涉案协议第3.1条约定按期交付正式版和用于商业运营的版本;(2)未达到涉案协议第5.1.11条约定的自涉案协议签订之日起六个月内游戏在安卓设备上的适配通过率为80%以上;(3)未在某B公司给予的宽限期内提供前述版本;(4)某A公司研发的涉案游戏软件测试版本存在着卡顿无法登录或回档等其他一些无法继续玩下去的重大BUG,导致每次测试中断,始终无法完成测试,说明其不具有继续开发的能力。
  关于涉案协议第3.1条约定的留存率问题,某A公司表示,现目前暂无直接证据证明达到了相应留存率,但其提交的QQ聊天记录中有涉及。
  5.庭审中,双方均认可某B公司在涉案协议中的义务主要为提供服务器及其运营、安排测试渠道、对游戏进行测试反馈、宣传和推广销售、支付费用。
  6.庭审中,双方均认可在某A公司向某B公司发出《关于〈律师函〉之回复》时(即2017年10月12日),涉案协议已协商解除。
  另,某A公司为本案支出公证费0.4万元。某A公司还向本院提出鉴定申请,要求对涉案游戏软件项目研发费用进行司法鉴定。
  以上事实,有某A公司举示的计算机软件著作权登记证书、《手机游戏〈无双斩〉专有许可运营协议》、(2018)渝证字第2830号公证书、(2018)渝证字第2515号公证书、(2018)渝证字第2514号公证书、《3D模型相关委托设计合同》、《3D角色动作和模型相关委托设计合同》、发票、付款凭证及《员工聘用合同》、工资发放凭证、律师函、《关于〈律师函〉之回复》及邮单、公证费发票,某B公司举示的《手机游戏〈无双斩〉专有许可运营协议》、(2017)沪闵证经字第3603号公证书、(2017)沪闵证经字第3604号公证书、律师函、寄送详情单等证据材料以及当事人的陈述为证。
  本院认为,双方当事人对解除涉案协议没有异议。本案的争议焦点在于:1.某B公司是否有违约行为,如果有违约行为,应承担何种违约责任;2.某A公司是否有违约行为,如果有违约行为,应承担何种违约责任。对于前述争议焦点,本院评析如下:
  一、关于某B公司是否有违约行为的问题。
  某A公司认为,某B公司未按涉案协议第21.3条及第21.5条约定提前一个月给某A公司寄发书面通知要求某A公司整改,其直接发函解除合同的行为构成根本违约。某B公司则认为,从双方提交的QQ聊天记录可以看出,某A公司未按涉案协议约定时间提交符合条件的游戏软件,某B公司一直催促某A公司整改,但某A公司在长达近一年的时间里仍未完成整改,致使合同目的不能实现,故某B公司发函解除合同符合合同要求。
  本院认为,《中华人民共和国合同法》第六十条及第一百零七条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务;当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。即,判断当事人是否存在违约行为的基础应是当事人负有的合同义务。本案中,双方当事人均认可涉案协议中约定的某B公司承担的合同义务主要包括提供服务器及其运营、安排测试渠道、对游戏进行测试反馈、宣传和推广销售、支付费用等。根据庭审中双方举示的证据来看,某B公司并无上述违约行为。至于某A公司提出某B公司单方解除合同属于违约行为的主张,本院认为,涉案协议第21.3条约定某B公司单方解除合同的前提条件是“某A公司严重违约且在收到某B公司寄发的书面通知一个月内仍未改正”,因此,若某B公司未按前述约定条件解除合同,某A公司可以不同意解除,继续按合同约定履行自己的合同义务即可,若认为某B公司未履行合同构成违约的,某A公司可以主张其违约行为,但本案中,某B公司向某A公司发出解除涉案协议的函件后,某A公司即回函表示同意解除,且在庭审中,某A公司亦明确表示涉案协议已于其向某B公司发出回函时协商解除。故,涉案协议系双方合意解除,而非某B公司单方解除,某A公司认为涉案协议系某B公司单方解除的主张不成立,其基于该主张而提出的诉讼请求及鉴定申请亦不成立,本院不予支持。
  二、关于某A公司是否有违约行为的问题。
  某B公司认为,某A公司的违约行为在于:(1)未按涉案协议第3.1条约定按期交付正式版和用于商业运营的版本;(2)未达到涉案协议第5.1.11条约定的自涉案协议签订之日起六个月内游戏在安卓设备上的适配通过率为80%以上;(3)未在某B公司给予的宽限期内提供前述版本;(4)某A公司研发的涉案游戏软件测试版本存在着卡顿无法登录或回档等其他一些无法继续玩下去的重大BUG,导致每次测试中断,始终无法完成测试,说明其不具有继续开发的能力。某A公司则认为,其一直严格按照合同约定勤勉尽责的履行合同,根据某B公司需求完成软件安装包的提交,但网络游戏偶尔卡顿、无法登陆等问题不能认定为游戏软件不具备交付条件,且某A公司没能在合同约定时间内交付游戏软件,系因某B公司不断提出修改要求所致,合同在实际履行中已发生变化,某A公司并未违约。
  本院认为,如前所述,判断当事人是否存在违约行为的基础应是当事人负有的合同义务。本案中,根据涉案协议约定,某A公司的合同义务系按照涉案约定交付符合条件的游戏软件,具体包括:1)2016年5月20日将涉案游戏软件测试版本交付给某B公司,并按某B公司测试结果及时修复漏洞、bug或不适应商业运行需求等问题;2)2016年7月20日之前将同时达到测试数据注册留存率和测试数据付费率(即以一个月平均数据为准,测试数据注册日留存率、七日留存率分别能达到40%、20%,测试付费数据首月的付费率达到8%且APPRU达到150元)的软件正式版本交付给某B公司,保证某B公司不因某A公司产品数据未能达标、产品在终端适配通过率不足、产品存在重大bug等原由引发的问题造成产品未能于2016年9月1日前正式商业化运营;3)前述期限内因某A公司原因致使产品不能推出市场的,某A公司有义务一直为某B公司调试产品直至产品达到某B公司前述上线要求。从双方提交的QQ聊天记录来看,某A公司于2016年3月16日发布了一个涉案游戏软件的新包,某B公司随即表示红米NOTE2未能正常运行,某A公司表示该问题属于贴图压缩格式设置问题并重新发布了新包链接以修正红米NOTE2等无法启动的问题。由此可见,某A公司已按合同约定履行了其向某B公司交付涉案游戏测试版本的合同义务。至于正式版本的交付问题,虽然双方提交的QQ聊天记录中有涉及测试数据注册留存率的内容,但某A公司员工随即表示其提交的相关数据并不准确,某A公司在庭审中亦未举示相关证据证明涉案游戏软件已达到合同约定的测试数据注册留存率、测试数据付费率、终端适配通过率,不能证明其已按合同约定履行了相应的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故,某B公司要求某A公司承担赔偿损失的违约责任主张成立,本院予以支持。关于赔偿数额。涉案协议第21.3条约定,“合作期间游戏未上线商业化运营,乙方违反本协议规定的相关责任和义务造成甲方经济损失的,乙方需赔偿甲方所遭受的损失。除退还甲方已支付的全部费用外,还需支付甲方按本合同授权游戏授权金总额20%的违约金。如违约金不足以赔偿甲方遭受的损失,甲方仍有权向乙方进一步追偿”。根据该约定,某B公司要求某A公司退还其已支付的第一笔专有许可授权金及预付分成款90万元的主张成立,本院予以支持。至于违约金数额,涉案协议约定某A公司违约应向某B公司支付授权金总额20%即40万元违约金。庭审中,某A公司表示该违约金约定过高,应予调整。本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案中,从双方提交的QQ聊天记录可以看出,某A公司一直在积极履行合同义务,针对研发过程中出现的各种问题及某B公司提出的修改意见,亦积极进行整改,主观上并没有违约的恶意,考虑到涉案协议履行情况及某B公司已支付费用的损失情况,双方约定的违约金数额偏高,本院酌情确定某A公司支付某B公司违约金数额为18万元。
  依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条,第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决如下:
  一、重庆某A游戏有限公司与上海某B文化传播股份有限公司于2016年6月12日签订的《手机游戏<无双斩>专有许可运营协议》,自2017年10月12日起解除。
  二、重庆某A游戏有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海某B文化传播股份有限公司已支付的第一笔专有许可授权金及预付分成款90万元。
  三、重庆某A游戏有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海某B文化传播股份有限公司违约金18万元。
  如果重庆某A游戏有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  案件受理费31050(含本诉受理费22800元及反诉受理费8250元)由重庆某A游戏有限公司负担。
  如不服本判决,可在收到本判决书之日起十五日内,向本院提交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于重庆市高级人民法院。
  二〇一八年十一月二十六日
   

特别声明

  本网为非营利性普及游戏领域法律知识公益网站,所刊讯息仅仅出于传递更多信息之目的及用于学术探讨和实务交流,该等行为既不代表本网所持观点、立场,也不意味着本网对其真实性、准确性进行判断,亦不构成本网出具任何用途之意见或建议。若所刊文章有来源标注错误或冒犯了您的合法权益,请权利人持权属证明与本网联系,我们将及时更正、删除,谢谢
上一篇:游戏开发商不能证明交付的游戏软件符合要求被判退款
下一篇:开发游戏软件因无法实现合同目的,法院判决开发商退款并支付违约金