游戏领域不正当竞争认定司法裁判规则
北京某A网络技术有限公司与海南某E科技有限公司、上海某D网络技术有限公司等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书
北京市东城区人民法院
（2016）京0101民初17035号
原告：北京某A网络技术有限公司。
被告：上海某B信息科技有限公司。
被告：北京某C科技有限公司。
被告：上海某D网络技术有限公司。
被告：海南某E科技有限公司。
原告北京某A网络技术有限公司（以下简称某A公司）与被告上海某B信息科技有限公司（以下简称某B公司）、被告北京某C科技有限公司（以下简称某C公司）、被告上海某D网络技术有限公司（以下简称某D公司）、被告海南某E科技有限公司（以下简称某E公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告某A公司提出诉讼请求：1.被告某B公司及某D公司立即停止侵权及不正当竞争行为，停止制作、宣传、运营或授权他人运营侵权网络游戏《梦幻石器OL》，包括但不限于将其在Android平台、IOS平台上线的《梦幻石器OL》游戏停服、删除授权下载链接，或者删除侵权人物形象、宠物形象、人物名称、地图名称，更换游戏名称；删除不当宣传；2.被告某C公司、被告某E公司立即停止侵权及不正当竞争行为，停止宣传、运营侵权网络游戏《梦幻石器OL》，包括但不限于将其在Android平台、IOS平台上线的《梦幻石器OL》上线的《梦幻石器OL》游戏停服、删除授权下载链接，或者删除侵权人物形象、宠物形象、人物名称，更换游戏名称，删除不当宣传；3.四被告在新浪网、网易网、腾讯网、搜狐网、17173、techweb的媒体以及被告某C公司、被告某D公司的官网、《梦幻石器OL》游戏内公告向原告赔礼道歉及消除影响；4.四被告共同连带赔偿原告经济损失500万元（其中针对侵犯著作权的行为主张70万元，针对不正当竞争的行为主张430万元）；5.四被告共同连带承担原告为制止侵权行为所支付的合理支出265510元（包括律师费25万元、公证费10500元、检索费3839元、交通费348元）。
事实和理由：《石器时代》和《石器时代2》是由日本JSS开发的MMORPG类2D网络游戏，分别于2010年和2011年在中国大陆上线运营，也是中国早期网络游戏的代表，曾经达到万人空巷的火爆地步，堪称中国的网络游戏鼻祖，在中国大陆地区、台湾地区、韩国和日本均具有很高的知名度，并拥有以千万计的粉丝玩家。其“石器时代”或者“StoneAge”等注册商标、游戏形象、场景画面、游戏规则等都具有极高的知名度和名誉度。2011年5月25日，原《石器时代》的著作权人DigiParkInc.公司将《石器时代2》的智能手机端的手游曾许可给案外人北京掌趣科技股份有限公司，该许可关系已经于2016年5月15日终止。在此期间，案外人北京掌趣科技股份有限公司运营的《石器时代OL》由被告某D公司所研发，而被告某D公司系被告某B公司的实际控制人，被告某B公司作为开发者，将侵权游戏作品《梦幻石器OL》申请了软件著作权登记。被告某B公司及被告某D公司作为开发商，其完全存在实质接触《石器时代》和《石器时代2》游戏素材的可能性和便利条件。原告于2016年5月16日获得《石器时代》及《石器时代2》在中国大陆地区的独占许可授权，原告有权在中国大陆地区改编、发行、通过网络传播权利游戏，同时，原告对《石器时代》和《石器时代2》中的人物形象和宠物形象的美术作品享有著作权。2016年，原告发现，被告某C公司在其官网和各大网络平台商发布其运营的手游《梦幻石器OL》，被告某E公司在小米的应用商店也发布了该被控游戏产品。《梦幻石器OL》中有大量的人物形象和宠物形象与《石器时代》和《石器时代2》中相关形象构成实质性相似，故四被告的行为侵犯了原告对上述美术作品所享有的复制权及信息网络传播权。关于主张的不正当竞争，原告作为游戏开发运营企业，经营范围包括游戏产品和软件技术产品开发，与四被告具有最直接的竞争关系。原告认为被控侵权游戏在游戏名称、人物及宠物形象、宠物名称、地图名称等亦与《石器时代》和《石器时代2》构成实质性相似，且在游戏形式、题材上均构成类似，具有搭借《石器时代》和《石器时代2》知名便车的故意，引起消费这的混淆、误认，系非法利用《石器时代》和《石器时代2》的知名度和影响力，谋取非法利益，并对原告即将发行的手游造成了市场分流，导致原告潜在市场受损，破坏了原告的市场份额，违背了诚实信用原则和商业道德，违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争行为。原告还认为《石器时代》和《石器时代2》具有很高的知名度，为知名商品，“石器”及“石器时代”构成游戏领域的特有名称，四被告擅自使用《梦幻石器OL》作为游戏名称，具有主观恶意，造成相关公众混淆，违反了《反不正当竞争法》第五条第二项的规定，属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。最后，原告认为被告某C公司及某E公司在相关的测试宣传文案中恶意攀附《石器时代》及《石器时代2》的游戏声誉，多处使用“承继了经典石器的众多游戏设定，传承经典，再创经典，经典场景100%还原，回味经典”等用语，造成消费者误认为被控侵权游戏与《石器时代》和《石器时代2》有特定联系，构成虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条规定。在被告没有提供其获利证据的情况下，原告依据被告侵权游戏的下载量和其获利的利润，考虑了美术作品的数量、被控侵权游戏的上线时间，被告合理的获利情况等，请求法院酌定500万的赔偿数额。
四被告辩称，不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：1.原告就本案不享有诉权。原告称其系经NetmarbleGameCorporation（以下简称NGC公司）授权获得《石器时代》和《石器时代2》的独占许可权，但原告提交的证据显示《石器时代》和《石器时代2》的开发者是日本JSS公司，著作权人为DigiParkInc.公司（以下简称DPI公司），故原告从NGC公司获得授权缺乏权利基础。现《石器时代》及《石器时代2》在国家新闻出版广电总局备案的出版人和运营人均非原告，原告亦没有提交证据证明备案出版人和运营人的被许可权来源于NGC公司，即便有证据证明备案出版人和运营人的被许可权来源于NGC公司，也说明原告就权利游戏取得的并非独占许可权，故原告无权独立提起诉讼。原告提交的证据显示《石器时代》和《石器时代2》的备案时间为2011年7月及2010年6月，而原告对其主张的美术作品系在2016年6月14日进行的著作权登记，故原告主张的美术作品与前述备案的《石器时代》及《石器时代2》游戏无关，原告无权以自己名义代表备案的《石器时代》和《石器时代2》著作权人提起著作权侵权诉讼。现有证据亦不能证明NGC公司和原告系《石器时代》及《石器时代2》游戏在中国境内的运营商，原告不存在需要保护的经营利益，故原告无权就上述游戏提起不正当竞争之诉。2.被告某B公司对《梦幻石器OL》享有著作权并有权许可他人使用。该游戏系被告某B公司耗费大量的人力、物力独立开发的手机端网络游戏，被告某B公司就该软件办理了著作权登记手续，被告某B公司有权授予被告某C公司在中国大陆使用该游戏软件著作权。3.被告某C公司与被告某E公司上线运营《梦幻石器OL》游戏符合法律规定，2016年11月9日，被告某C公司依法取得了《梦幻石器OL》游戏的运营版号，其自行上线运营及授权被告某E供贵司在其他运营渠道上线运营该游戏，合法有效。4.被告某B公司、被告某C公司、被告某E公司未实施侵犯《石器时代》和《石器时代2》游戏中人物形象及宠物形象的著作权。原告主张的人物形象及宠物形象著作权登记时间晚于《梦幻石器OL》游戏上线时间，被告没有任何条件和可能性获得原告主张著作权的美术作品的信息，且《梦幻石器OL》中所使用的人物形象和宠物形象与原告主张的相关美术作品不构成实质性相似。5.被告某B公司、被告某C公司、被告某E公司未实施不正当竞争行为。“石器”系石制品的专有名词，“石器时代”是考古学对早期人类历史分期的第一个时代专有名词，不是网络游戏的专有名词，更不是《石器时代》游戏的著作权人独创的名词，其对“石器时代”或“石器”这两个名称不享有著作权。目前在网络游戏中“石器时代”已被大量使用作为游戏故事设定的一个时代背景，游戏背景在著作权上也不会被认定为具有独创性。现没有证据证明《梦幻石器OL》游戏名称中使用“石器”一词，会造成玩家混淆误认与《石器时代》及《石器时代2》具有关联性。上述三被告未构成擅自使用他人知名商品特有名称的行为，没有违反《反不正当竞争法》第五条第二项的规定。被告某C公司及被告某E公司的宣传中未使用《石器时代》及《石器时代2》的名称，“经典石器”的表述并不能使公众误认为系指称的“石器时代”及“石器时代2”游戏，因此该二被告不存在虚假宣传的行为，没有违反《反不正当竞争法》第九条的规定。6.被告某D公司既不是《梦幻石器OL》游戏的著作权人，也不是运营商，也未对被告某B公司制作的《梦幻石器OL》游戏提供过任何帮助，原告所谓的被告某B公司参与研发北京掌趣科技股份有限公司运营的《石器时代OL》并存在实质接触《石器时代》游戏素材的可能性和便利条件并帮助被告某B公司申请《梦幻石器OL》软件的指称没有事实和法律依据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：
一、原被告经营情况
2004年4月22日，某A公司成立，经营范围为因特网信息服务业务，利用互联网经营游戏产品、软件技术开发、技术进出口、代理进出口等。
2011年9月6日，某D公司成立，经营范围包括网络游戏研发、网络信息等。
2013年9月5日，某B公司成立，经营范围包括计算机、网络信息、系统集成技术领域内的技术开发等。2016年2月22日，某E公司成立，经营范围包括软件开发、计算机系统服务、电脑动画设计等。
2015年3月13日，某C公司成立，经营范围包括从事互联网文化活动等。
二、与原告著作权权属相关的事实
2012年1月31日，DigiPark株式会社（日本公司，以下简称DigiPark，）与CJE&M株式会社（韩国公司，以下简称CJE&M，）签订《转让协议》，约定，鉴于DigiPark享有一个用于运行一款名为石器时代的游戏的软件在全球范围内的版权，以及与石器时代系列相关的人物设计、故事情节、画面与动画以及其他作品的版权。鉴于CJE&M有意向DigiPark购买所有对转让标的的权利、所有权、权益及收益（包括DigiPark作为许可方在石器时代现有合同中的权利义务），双方就以下内容达成一致：“知识产权”指对所有有形和无形的知识产权财产，包括故事情节、想法、概念、公式、计划材料、技术诀窍、发现、发行、技术和商业信息、名字、标记、人物以及其他非正式信息等，所享有的权利，包括商标权、设计权、版权和专利权或为此而创造、开发的程序或软件。“石器时代现有合同”指所列与石器时代相关的现有合同，该现有合同包括DigiPark与掌趣科技股份有限公司于2010年10月12日达成并签订的许可协议。“石器时代知识产权”指对石器时代系列所有内容的知识产权、对衍生作品的知识产权以及上述知识产权的集合，包括附表一中所列的商标。“石器时代系列”指由“石器时代”“石器时代2”“石器时代petite”和“Mobile石器时代”组成的一系列石器时代网络游戏。“转让标的”指DigiPark按照本协议向CJE&M转让的财产，包括石器时代现有合同、石器时代知识产权、与石器时代系列有关的其他合同、以及运营石器时代所必要的数据。DigiPark同意于转让日期向CJE&M出让、转让、授与并给付DigiPark现有的对转让标的的一切、所有权、权益及收益，包括由此而生的一切权益，诸如提出有关转让标的的权利主张的权利、权力和权限，以及基于对转让标的的权利，索要和/或接收款项、主张到期的和将到期的应付款项的权利、权力和权限，且CJE&M于转让日期接受转让。
2014年5月15日，CJE&M株式会社召开理事会会议，审议批准CJE&M分割计划书，该分割技术书载明，CJE&M株式会社决定通过单纯的物理分割方式将公司内部的“游戏事业部门”分割至新成立的CJNetmarble株式会社，原则上被分割公司的积极/消极财产和包括公法上的权利、义务的其他权利和义务及具有知识产权价值的事实关系（包括诉讼、知识产权等）中与分割对象部门相关的则归于新设公司，除分割对象部门以外的则归于被分割公司。但，属于被分割部门相关的权利和义务中法律上或性质上属于禁止转让的则视为留在被分割公司，有必要转移至新设公司时，被分割公司与新设公司通过协商处理。会议确定批准分割计划书相关股东大会日为2014年6月30日，债权人提出异议期间为2014年7月1日至2014年7月31日，分割日为2014年8月1日。
2014年8月12日，希杰游戏株式会社（CJGamesCorporation，甲方）与CJNetmarble株式会社（乙方）就合并事宜达成协议，甲方吸收合并乙方后继续存续，乙方解散。因本案合并发生效力于本案合并日期制作而成的乙方资产负债表、损益表及其附属明细表及其他附属资料上所载明的乙方所有资产、负债及权利义务等一切事宜，除了依法无法承继事宜外，均由甲方概括性承继。
2014年8月26日，希杰游戏株式会社（CJGamesCorporation）更名为NetmarbleGamesCorporation。
2016年5月2日，NetmarbleGamesCorporation（甲方，授权单位）向某A公司（乙方，被授权单位）出具《和游戏独占许可授权书》，约定，甲方同意授权乙方在中国大陆地区，将甲方合法拥有的《石器时代（StoneAge）》和《石器时代（StoneAge）2》两款游戏及其中全部游戏人物、道具等的美术形象及其名称、音乐、图片等的复制权、修改权、保护作品完整权、改编权（包括移动端游戏及网页游戏）、发行权、翻译权、信息网络传播权等著作权及相关权利独占许可给乙方，乙方拥有对侵犯上述知识产权的侵权行为（包括但不限于在智能手机端游戏中对授权游戏代码、素材、美术形象、音乐等的复制、改编、出版、运营、推广、发行、销售、分销、信息网络传播等）以自己名义进行维权的权利，甲方应予配合。乙方有权以自己的名义在授权范围内行使上述权利。授权期限自2016年5月16日起至2018年11月1日止。
2016年6月14日，某A公司取得国家版权局颁发的四份《作品登记证书》，登记的作品名称分别为石器时代游戏内宠物_莫加罗斯、《石器时代》游戏内宠物_贝加尔、《石器时代》游戏内宠物_卡奇、《石器时代》游戏内人物角色_乌迪，作品类别为均美术作品，创作完成时间均为2015年12月1日。
2016年7月21日，CJE&M株式会社法定代表人金性洙出具《声明书》，称2012年1月31日，CJE&MCorporation与DigiParkInc.签署关于《石器时代1》和《石器时代2》等所有石器时代系列游戏的《转让协议》。为履行该协议DigiParkInc.将本声明书后附光盘文件内容（包含相关游戏美术原画、地图场景原画、游戏玩法介绍等）转交给CJE&MCorporation，以实现CJE&MCorporation对石器时代系列游戏进行开发、使用的合同权利。2014年5月15日，CJE&MCorporation通过《理事会会议纪要》和《分割计划书》，将包括本声明书后附光盘文件内容在内的《石器时代1》和《石器时代2》等石器时代系列游戏的全部相关知识产权均分割转让给CJNetmarble株式会社，该声明书的附件为事业者登记证、DigiParkInc.转交给CJE&MCorporation的部分开发技术文件，即本声明所述光盘文件内容。上述的部分开发技术文件名称为《石器时代角色说明书》，内容包括“什么是石器时代”“石器时代世界地图”“主要角色”“次要角色/附属角色/NPC”“宠物角色”“游戏物品图标”“应用”及“标识”部分，其中“什么是石器时代”里介绍称：“什么是‘尼斯’大陆，我们人类、恐龙，还有肉眼看不到的精灵寄身于工具以帮助大家和谐共处……‘尼斯’，我们所处的大陆，原本是一个完整的岛屿。但是火山爆发一下子将其分为三个岛屿，‘萨伊纳斯’‘加鲁卡’和‘吉鲁’……‘萨伊纳斯’岛上有个大型村落名叫‘萨姆吉尔’。‘萨伊纳斯’岛上还有一个村落名为‘玛丽娜丝’……”。“主要角色”“次要角色/附属角色/NPC”及“宠物角色”中有各角色的详细面部图像及动作图像。该文件上标注有“2005DigiPark版权所有，2005年7月”的字样。
为进一步证明其主张的游戏内容及相关人物、宠物形象，原告提交了《下载网络资料证明书》，该证明书显示youtube网站上关于“石器时代”游戏的几段比赛视频，该视频中能够呈现游戏打斗场景及原告主张的部分人物、宠物形象。原告亦提交了《石器时代权威攻略集》的图书及光盘，图书及光盘上均标注有“地质出版社出版发行”“ISBN7-900063-10-2”。图书第41页至61页载有宠物的名称及图片。诉讼中，本院组织双方当事人就光盘的内容进行勘验，打开光盘中的demo1和demo2文件，显示有“Japansystemsupply”“2001年1月12日上市”的字样以及StoneAge的标识，打开background文件夹中的“people”文件夹，显示有原告主张的“玩家1”及“玩家2”的人物形象，在“pet”文件夹中显示有原告主张的56个卡通形象，上述文件夹的形成时间均显示为2001年2月24日。此外，原告提交了《石器时代网络游戏》的安装盘及使用说明书，外包装上显示的ISBN编码为7-900323-57-0以及“广西金海湾电子音像出版社”以及“1999，2000Japansystemsupply2000北京华义联合软件开发有限公司”的字样。诉讼中，本院组织双方当事人就该光盘的内容进行勘验，该光盘内的文件无法打开运行，查看文件的形成时间显示最早为1997年5月6日，最晚为2000年12月21日。（被告质证）
诉讼中，原告称《石器时代1》系1999年开发上线的，《石器时代2》系2015年开发上线的，两款游戏均为端游，目前在国内的服务器均已关闭，无法正常打开。原告称这两款游戏的升级版在韩国仍在运营中，且目前原告自己开发的《石器时代》游戏已经在腾讯官网进行过公测。为证明其开发的游戏即将发行，原告提交了其与案外人北京畅元国讯科技有限公司签订的《出版物出版合同》，约定，原告有权将引进版移动网络游戏《石器时代：起源》的中国大陆地区的专有出版权授予北京畅元国讯科技有限公司，同意该公司以电子出版物的形式出版发行上述作品，该合同的签订日期为2017年2月20日。（质证）
三、与被控侵权游戏有关的事实
2016年7月22日，某A公司委托代理人刘晓鹏在北京市方圆公证处公证人员的监督下进行了如下公证：
1、将刘晓鹏自带的手机进行清洁性检查后，在该手机中下载“小米应用商店”的客户端，登录小米账户，搜索“石器时代”，点击第一个搜索结果“梦幻石器时代”，显示有“海南某E科技有限公司”的字样，配图显示有“经典来袭，携手重铸家族辉煌”“史前决战精灵助阵完美逆袭”“骑宠随行海量副本能你征服”“酷炫技能萌宠阵容指尖掌握”的字样。“功能介绍”载明：“《梦幻石器OL》国内顶级3D回合制RPG手游！传承经典，重铸辉煌！继承了经典石器的众多优秀设定，并在画面、玩法以及玩家交互性等多个方面进行大幅度优化，家族、精灵、转生、骑宠五大系统伴您畅游尼斯大陆！无论是野外探索休闲娱乐，还是强强联手挑战劲敌都能让你玩个痛快！机暴、金虎、人龙等百余种宠物全登场，令你完美享受到收集养成的奇妙乐趣。骑乘系统同步开放，骑上心爱的雷龙，去感受英雄故地-萨姆吉尔的繁华。全新开放家族系统与组队副本，彻底摆脱单机孤独体验。兄弟齐心其利断金，邪恶的BOSS等你挑战，叫上你的小伙伴们，共同征战尼斯大陆！和孤军奋战说再见，您可同时携带五只宠物上阵作战，并体验横扫千军的极致快感，宠物属性决定攻击顺序，如何排兵布阵，皆由你说了算！远程射击投掷、近身极限肉搏，多种武器任君选择。”网友对该软件的评论中有如下内容：“运行流畅，玩起来很爽，很喜欢石器题材，给个赞。”“最爱的一款游戏，游戏设定不错，人物角色萌宠的出现也算是手游的一大突破，挺萌的。画风清隽秀丽，战斗效果也不错，情节嘛……石器情怀大家都懂，福利蛮多的，总体上算是一款棒棒哒的手游。”“回味经典再续前缘，不错”。网友评论下方显示该款软件的更新日期为2016年6月16日，版本号为1.0.1。返回搜索结果界面，点击第三个搜索结果“石器时代2-3D经典版”，显示“北京掌趣科技股份有限公司”的字样，该软件的配图上显示有“酷炫技能萌宠阵容指尖掌握”“酷炫技能萌宠阵容指尖掌控”“骑宠随行多样副本一战到底”的字样。返回至“梦幻石器OL”的软件界面，下载并打开该软件，出现四个猎手的人物形象，挑选其中一个猎手，进入到“玛丽娜丝渔村”的地图场景，猎手运用装备或借助精灵的力量打败宠物，进而获得道具或游戏晋级。在游戏过程中共出现56个宠物形象。
2、www.bjystc.com系某C公司经营并管理的网站，使用公证处的计算机进入到该网站的首页，查看首页中“新闻资讯”栏目中的相关内容显示，2016年6月2日的《梦幻石器OL》新手指引中的“游戏信息”载明，《梦幻石器OL》的下载平台为IOS及安卓，游戏类别为回合制角色扮演，游戏终端为手机游戏，“游戏简介”载明《梦幻石器OL》是由国内新锐发行商某C发行的顶级3D回合制RPG手游！传承经典，重铸辉煌！继承了经典石器的众多优秀设定，并在画面、玩法以及玩家交互性等多个方面进行大幅度优化，家族、精灵、转生、骑宠五大系统伴您畅游尼斯大陆！无论是野外探索休闲娱乐，还是强强联手挑战劲敌都能让你玩个痛快！在真实开启石器冒险之旅前，首先要创建您心仪的角色，在创建角色界面，共有4种形象供选择，分别为罗伦斯、吉米、露露及希希亚，并显示有四个形象的具体图样。“游戏特色”载明：《梦幻石器OL》集成了经典石器时代的很多优秀设定，包括精灵系统以及宠物战斗系统等。在《梦幻石器OL》中，你可以携宠奋战拯救世界，可以斩将夺魁笑傲群雄，可以让那些尘封的青春记忆在手机中重现，全新旅程全新冒险，趣味多样的玩法以及海量憨态可掬的暴龙奇兽悉数回归，全3D引擎打造的游戏画面重现远古时代的原始风貌，高度还原的操作系统唤起一代人的青春记忆，让那些情怀永存。“应用宝”显示“梦幻石器OL”的下载人数为11万，并显示有“编辑推荐：找回记忆中的青春与梦想”的字样。“百度手机助手”显示“梦幻石器OL”的下载人数为2万，简介载明“《梦幻石器OL》国内3D回合制RPG手游！传承经典，重铸辉煌！继承了经典石器的众多设定，并在画面，玩法以及玩家交互性等多个方面进行大幅度优化，家族、精灵、转生、骑宠五大系统伴您畅游尼斯大陆！无论是野外探索休闲娱乐，还是强强联手挑战劲敌都能让你玩个痛快——经典场景100%还原——数百萌宠全面回归”，“VIVO应用商店”显示“梦幻石器OL”的下载人数为5万。北京市方圆公证处就上述公证过程出具了（2016）京方圆内经证字第15212号公证书。
为证明被控侵权游戏已经对“石器时代”及“石器时代2”游戏造成使用户混淆的事实，原告提交了（2016）京方圆内经证字第26175号公证书，该公证书显示：“5577.com”网站介绍被控侵权游戏称：“《梦幻石器OL》是一款根据石器时代改编而来的手游，游戏为你原汁原味的还原了游戏中的经典形象，丰富的养成元素，为你引爆新一轮的指尖回合体验，你值得拥有”。“九游网站”发布名为《每日任务攻略》的文章，称：“《梦幻石器OL》继承了经典石器时代的很多优秀设定，包括精灵系统以及宠物战斗系统等……”；“玩游戏网”介绍被控侵权游戏称“这年头都喜欢玩经典，所以我们就整了个石器时代的游戏”“《梦幻石器OL》：又一个石器时代手游诞生了，继承原版游戏的一切核心，针对现代玩家全新设计的清新画面，社交系统的全面革新，当然了，玩法系统也加了不少东西，至于能有多少石器时代的感觉，大家还是自己来体验吧”。“西西软件网”介绍被控侵权游戏称“经典石器时代系列元素改编制作升级，玩家体验丰富……”。“当乐网”发布题为“梦幻石器OL属性详解”的文章称：“《梦幻石器OL》的技能系统非常酷炫，战斗场面华丽异常，不仅继承了经典石器时代的很多优秀设定，还再度创新……”。“腾讯游戏”发布题为《评测：青春不老情怀永存》的文章称：“《梦幻石器OL》是一款以石器为题材的经典回合制RPG游戏，游戏采用全3D的地图玩家可以在地图中自由走动”。“手游网”介绍被控侵权游戏称“梦幻石器OL腾讯版是一款端游改编的回合制手游，石器时代再临，熟悉的可爱宠物与坐骑给你原汁原味的石器玩法，家族互动多样武器战斗，多样玩法，翻转经典”。“九游论坛”关于“借鉴石器时代谈现在的梦幻石器OL”的讨论区中，有网友发帖称：“梦幻石器ol这个游戏是在无聊的时候，随意翻应用商店找到的，因为以前是石器时代忠实玩家，所以看到这个标题没有犹豫就下载了。”“这游戏是石器时代2（3D正版）的翻版吗？”“这不是石器时代经典版3D吗”“我最喜欢石器时代了”。在“梦幻石器”的百度贴吧中，有网友发帖称：“想问下这游戏是模仿韩国那个石器时代起源那个手游吗”“这游戏感觉还行，大部分都是玩过石器时代的老玩家图个回忆，运营商的宣传差些，换成腾讯绝对比现在人多很多……”。
（2016）京方圆内经证字第26175号公证书还显示，进入网址为www.appannie.com的网站首页，显示有“APPAnnieStoreStats分析各应用分类和各国家/应用的历史排名、评级、评价及关键词等市场数据指标，优化应用商店策略”“借助APPAnnieStoreStats追踪下述各平台的数百万款应用”“AppAnnieIntelligence产品可提供无语伦比的竞争形势分析数据”等内容。登陆“AppAnnie”的账号，在搜索栏中搜索“梦幻石器”，显示首次追踪到该软件的时间为2016年8月11日，版本为1.0.2。2016年8月11日至2016年9月23日期间，该软件在中国iphone的畅销排名大致在前10名。进入到“华为应用”，显示“梦幻石器OL”软件的安装次数为37万次，开发者为被告某C公司，发布时间为2016年9月9日。
为证明被告某D公司实际控制了被告某B公司，被告某D公司从事了被控侵权游戏的开发和改编行为，某A公司提交了（2016）京方圆内经证字第15212号公证书、（2016）京方圆内经证字第26176号公证书及（2017）京方圆内经证字第31807号公证书，三份公证书显示：2016年8月5日，登陆全国企业信用网查询显示某B公司的电子邮箱为“×××”。进入“某D网络”的网站（网址为www.utgame.com），在“某D动态”栏目中显示名为《5月28日登陆安卓平台》的文章载明“由韩国NetmarlbleGamesCorp.正版授权，国内知名发行商掌趣科技发行的3D回合制RPG手游《石器时代2-3D正版》将于5月28日正式登陆安卓平台。风靡大陆15年的正版石器时代即将归来，《石器时代2-3D正版》将重新激活你的青春记忆”，该网页上标注有“上海某D网络技术有限公司”的字样。登陆工信部域名信息备案管理系统查询“www.utgame.com”，显示该网站的主办单位为某D公司。2016年11月3日，登陆“应届毕业生网”显示某D公司的电子邮件地址为“xulei@utgame”，“公司简介”中载明“上海某D网络技术有限公司，成立于2011年，是一家以手机游戏研发、运营、发行为一体的互动娱乐企业。某D公司目前研发及运营的手游产品包括2015年的正版经典IP三维手游《石器时代》”。在“全国企业信用信息公示系统”中查询显示某B公司的股东为某D公司，某D公司的股东为浙江大东南股份有限公司，某B公司“2015年度报告”显示该公司的企业电子邮箱为“×××”。“股吧网”显示，该网站于2016年4月25日发布有《大东南：上海某D网络技术有限公司审计报告》，2016年3月5日发布有《石器时代2-3D即将停止运营-这款游戏是某D开发的》的文章。《杭州日报》数字版于2015年9月10日发布的文章载明“公司收购的上海某D网络技术有限公司从购买日（2015年4月2日）截至6月30日实现净利润3296.52万元，而上半年某D网络业绩依赖大主宰游戏，6月30日《石器时代2-3D正版》全平台上线，而按某D网络下半年产品上线计划，下半年将有三款游戏上线，投资者对某D网络下半年业绩能否超预期进行了咨询”。“中金在线”网2015年5月25日发布的文章载明：“5月10日，据某D网络发布的最新公司业绩报告显示，自浙江大东南股份有限公司收购某D以来，某D持续发力手游市场，旗下《大主宰》《石器时代2》等游戏产品获得不俗的市场反响”。登陆中国版权保护中心查询显示，软件名称为“某B信息《梦幻石器OL》游戏软件”（简称为“梦幻石器OL”）的软件著作权人为某B公司，首次发表日期为2016年3月1日，登记日期为2016年3月11日，显示软件名称为“校花”的软件著作权人亦为某B公司。登陆“某D网络”网站显示有“石器时代3D”及“校花”游戏的宣传。原告称依据上述证据可知某D公司与案外人掌趣科技股份有限公司就后者开发的《石器时代OL》游戏有过业务往来，故某D公司曾接触过原告主张的人物及宠物形象，故某D公司具有侵权的主观恶意。四被告否认某D公司曾参与过《石器时代OL》的开发工作，且认为即便某D公司与某B公司具有关联关系，两公司亦为不同法人主体，亦不能证明某D公司参与了被控侵权游戏的研发工作。
为证明四被告具有持续侵权的恶意，原告提交了北京市中伦律师事务所向某C公司及某B公司出具的律师函，律师函的内容为要求两公司立即停止并下线《梦幻石器OL》游戏的运营。原告主张于2016年6月30日分别向两公司寄送了上述律师函，并据此提交了EMS的寄件单底联扫描件。四被告对该律师函及寄件单的真实性不予认可，称从未收到上述律师函。此外，原告提交的（2017）京方圆内经证字第31807号公证书显示直至2017年4月18日，《梦幻石器OL》游戏仍在持续运营。
另查，2016年3月8日，某B公司与某C公司签订《授权书》，约定双方于2016年3月8日签署《梦幻石器OL》V1.0.0独代发行协议，某B公司授权某C公司在中国大陆地区使用《梦幻石器OL》游戏软件著作权。
2016年3月11日，某B公司取得“某B信息：《梦幻石器OL》游戏软件[简称：梦幻石器OL]V1.0.0”软件的《计算机软件著作权登记证书》，载明该软件的开发完成日期为2016年2月29日，首次发表日期为2016年3月1日，权利取得方式为原始取得。
2016年4月26日，某C公司向某E公司出具授权书称《梦幻石器》系某C公司自主研发的手机网络游戏产品，其对该游戏拥有独立、完整的著作权及合法授权，现某C公司授予某E公司该游戏的运营权，某E公司可自行运营该授权游戏，也可授权第三方渠道联合运营游戏。授权期限自2016年4月26日至2017年4月26日。
2016年6月28日，某B公司取得国家版权局颁发的《作品登记证书》，登记的作品名称为《梦幻石器OL》游戏角色形象，创作完成时间为2016年3月12日，作品类别为美术作品。
2016年11月9日国家新闻出版广电总局颁布“关于同意出版运营国产移动网络游戏《梦幻石器OL》的批复”，载明由北京某C科技有限公司运营的国产移动网络游戏《梦幻石器OL》符合国家法规要求，同意其出版运营。
为证明“石器”并非“石器时代”游戏的专有名称，四被告提交国家新闻出版广电总局的备案查询信息打印件，该打印件显示有多款游戏的名称均带有“石器”二字。原告对该证据的真实性认可，但否认其证明目的。
诉讼中，本院组织双方当事人就被控侵权游戏软件进行勘验，在手机中打开该软件，显示著作权人为某B公司，游戏开始前弹出多个广告界面。四被告主张被控侵权游戏为卡牌制游戏而非回合制游戏，既可以进行人机游戏，也可以玩家与玩家对打。原告对此不予认可，原告称从游戏场景看，被控侵权游戏核心系人物携带动物进行打斗的场景，人物和宠物形象是核心部分，故被控侵权游戏为回合制PRG游戏，与原告主张的《石器时代》及《石器时代2》游戏的游戏玩法相同，给用户带来的视觉效果相同。
四、与“石器时代”游戏知名度有关的事实
2008年2月21日，希杰娱乐传媒株式会社取得第4637921号“原始时代PrimitiveAge”、第4637923号“石器家族StoneFamily”注册商标专用权，核定使用商品类别为第9类，包括计算机、计算机软件、计算机程序、计算机游戏软件、互联网游戏软件等，有效期至2018年2月20日。
2008年12月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第4637922号“石器家族StoneFamily”、第4637920号“原始时代PrimitiveAge”注册商标专用权，核定使用商品类别为第42类，包括计算机软件设计、计算机软件更新、版权管理、知识产权许可等，有效期至2018年12月27日。
2009年4月21日，希杰娱乐传媒株式会社取得第4842299号“石器家族StoneFamily”、第4842298号“原始时代PrimitiveAge”注册商标专用权，核定使用商品类别为第41类（在计算机网络上）提供在线游戏（截止），有效期至2019年4月20日。
2014年6月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第2017033号“石器时代家族开拓史”（二期：颜色商标）注册商标专用权，核定使用商品类别为第9类，包括计算计算软件（已录制）等，有效期至2024年6月27日。
2012年12月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第2016024号“STONEAGE石器时代”（二期：颜色商标）、第2016010号“石器时代家族开拓史”（二期：颜色商标）注册商标专用权，核定使用商品类别为42类，包括计算机软件设计等，有效期至2022年12月27日。
2013年2月7日，希杰娱乐传媒株式会社取得第1982767号“STONEAGE石器时代”（二期：颜色商标）注册商标专用权，核定使用商品类别为第9类，包括计算机软件（已录制）等，有效期至2023年2月6日。
2009年10月14日，希杰娱乐传媒株式会社取得第5821024号“原始部落online”注册商标专用权，核定使用商品类别为第9类，包括计算机游戏软件、互联网游戏软件等，有效期至2019年10月13日。
2010年3月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第5821023号“原始部落online”注册商标专用权，核定使用商品类别为第41类（在计算机网络上）提供在线游戏（截止），有效期至2020年3月27日。
2010年3月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第5821022号“原始部落online”注册商标专用权，核定使用商品类别为第42类，包括计算机软件设计、计算机软件更新、版权管理、知识产权许可等，有效期至2020年3月27日。
2006年5月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712116号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第28类，包括游戏机等，有效期至2016年5月27日。
2006年7月21日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712114号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第38类，包括计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、计算机辅助信息和图像传送等，有效期至2016年7月20日。
2006年8月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712100号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第18类动物用套、香肠肠衣等，有效期至2016年8月27日。
2006年8月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712118号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第25类化装舞会用服装等，有效期至2016年8月27日。
2006年6月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712102号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第14类，包括未加工或半加工贵重金属、家用贵重金属用具，有效期至2016年6月27日。
2006年1月28日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712099号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第21类，包括日用搪瓷塑料器皿等，有效期至2016年1月27日。
2013年1月7日，希杰娱乐传媒株式会社取得第9614604号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第9类，包括电池、动画片，有效期至2023年1月6日。
2015年12月7日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712101号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第16类包括计算机程序记录用纸带和卡片等以及第26类包括花边、衣服装饰品等，有效期至2025年12月6日。
2015年12月7日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712117号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第26类，包括衣服装饰品、运动员号码等，有效期至2025年12月6日。
2015年11月14日，希杰娱乐传媒株式会社取得第3712115号“STONEAGE石器时代”注册商标专用权，核定使用商品类别为第35类，包括人员招收、商业场所搬迁等，有效期至2025年11月13日。
2014年1月11日，《金融投资报》报道称，掌趣自主研发的《石器时代OL》更是其旗下月入千万的手游大作。2013年10月16日的《每日经济新闻》报道称，掌趣科技团队开发的《石器时代》排在第12位。2013年7月16日《证券时报》报道称，改编自知名端游的《石器时代OL》是掌趣科技今年力推的游戏产品之一，自上线到5月底，累计用户账户充值金额已超过2000万元。2013年7月3日《东方早报》报道称，《石器时代OL》取材于十余年前的经典网游《石器时代》，以回忆经典的市场策略获得良好的市场反响。2012年8月2日《北京晨报》报道称，掌趣科技开发的《石器时代》IOS抢鲜版自今年6月上线以来反响异常火爆，上线两天就已跃居AppStore角色扮演类游戏下载排行榜的榜首。
2013年1月9日《法制日报》报道称，2010年5月至2012年1月，被告阿坤伙同被告人阿杰、阿原、阿跃在未经网络游戏《石器时代》的著作权人DigiparkInc（日本）及其在中国大陆的独家运营商广东胜思网络科技有限公司授权的情况下，共同在网络上私服经营假冒《石器时代》的网络游戏“螺丝石器”和“一起玩石器”，阿坤在庭审中称，自己是“石器时代”的骨灰级玩家。国内经营该游戏的官服于2008年10月停止运行，而2010年日本公司也已停止运行该游戏。
2010年7月26日的《辽宁日报》报道称，2001年1月，北京华义公司推出《石器时代》，以明亮的色彩、可爱的人物造型和幽默的设计取代了传统在线角色扮演游戏的血腥和暴力，盛极一时。
2008年6月27日《大河报》报道称，《石器时代》是中国早期相当出名的网络游戏，陪伴了很多骨灰级玩家度过了许多不眠之夜。相当多的玩家第一个网络游戏就是《石器时代》，宠物朋友自玩家一进入游戏时，就陪伴在广大玩家身边，无论是战斗还是闯关，它都是我们忠实的伙伴。正因为有丰富的宠物系统，《石器时代》在当时取得了相当的成绩。不可否认，《石器时代》在网络游戏初期扮演着相当重要的角色。
2003年10月27日《中国计算机报》报道称，这部由日本JSS株式会社制作的《石器时代》与传统的网络游戏不同，它没有走正统的武侠或者西欧剑与魔法的背景路线，而是放弃了所谓的魔王与勇士的正义之战，改投原始人的怀抱，轻松地去体验一下原始人的生活。其清新可爱的卡通化风格，以及独特的宠物系统，使得一大批从不热爱游戏的MM义无反顾地投身于石器时代。特别是他独特的宠物系统，在游戏里面宠物不但是战斗时候的得力助手，更是吸引MM的另一个杀手。大有胖嘟嘟傻乎乎的雷龙，小有可爱的乌力小猪，紧紧抓住了MM的心理，也为石器日后的发展立下了汗马功劳。为了营造一个轻松活泼和自由的环境，在创建新人物选项的时候更是能随意改变角色的五官，满足个人的个性化设定。与其他的线上游戏可能有些不同，在这款游戏中，宠物系统更是一个极佳的设计看点，如在战斗中玩家们使用“捕获”的命令可以活捉各种宠物。捉到的死龙可以在下次的战斗中当成宠物龙来参加作战。另外，用抓到的宠物可以带到宠物店出售以换取金钱。这时候，等级高的宠物就可以换到较好的价格。
2002年2月10日，《北京晨报》报道称，《石器时代》是一款由“华义公司”发行的网络游戏，作为目前走红的网络游戏之一，其每日的在线人数常在数万人以上。2002年1月31日《通信产业报》报道称，自2001年1月《石器时代》问世至今，人气急剧攀升，短短一年，已成为国内市场占有率第一的网络游戏。2002年1月31日《中国消费者报》报道称，在2001年网上游戏中，《石器时代》这个名字已经变成了我们网上游戏冲浪中的“领头羊”，全球最大的中文搜索引擎百度对外公布2001年度中国互联网搜索热点统计报告，对2001年网上最热门的游戏进行了统计排名，报告显示，《石器时代》的搜索率首屈一指。
2003年第1期《电脑采购周刊》杂志载明，石器时代，画面三星、耐玩性四星，客户服务三星，得票百分比20.6%。《石器时代》也是一款比较成熟的游戏了，它与《魔力宝贝》的游戏感觉相当类似，曾几何时，网吧、家里《石器时代》炙手可热，记得2001年底的时候我去一家网吧，里面60%玩的是《石器时代》。
2003年第7期《电脑采购周刊》杂志载明，北京的苏佳关于《石器时代》的评价：我玩《石器时代》已有一年多了，其中，有许多耐人寻味的故事，对于第一个风靡中国大陆的网络游戏，它对中国网络游戏的贡献功不可没。
2001年第5期《电脑爱好者》杂志上发表的《在石器时代成长与赚钱》的文章中载有“石器时代”的游戏地图以及游戏名称的图样。
2001年第2期《电子计算机与外部设备》杂志上发表的《上网去做原始人》文章称，《石器时代》是一款十分另类的游戏，游戏场景、人物等都以非常可爱的卡通形象出现，颜色则以一种类似水彩画的粉色调为主，游戏背景京设定在原始社会中，玩家自然就是一群穿兽皮、手持木棒的原始人，让人兴奋的是，游戏中我们还会碰见恐龙。故事发生在一处叫尼斯大陆的地方，火山爆发形成了两个风格迥异的岛屿——北岛赛纳斯和南岛加鲁迦，每个岛都有两个不同的村落，北岛有矗立着英雄萨姆基鲁巨大雕像的“萨姆基鲁”村和崇拜“海之精灵”的“玛丽纳斯”村，在南岛的热带丛林中则有“加加村”和“卡鲁拉拉”村，这四个村落只是玩家降生的地方，这个大陆还有另外20多个不同风格的村落与洞窟，南岛和北岛之间有海底隧道相通，因此，整个游戏的地图非常大，玩家绕岛一周需要大约30分钟。
百度百科中关于“石器时代”的词条显示：《石器时代》是由日本JSS公司开发（后转入华义国际）的MMORPG类2D网络游戏，于1999年发行，在中国由华义国际代理，也是中国早期网络游戏的代表，曾经达到万人空巷的火爆地步，堪称中国的网络游戏鼻祖，在中国的运营时间长达8年之久，然而由于版权争夺等问题，最终于2008年停服，后由版权持有商Digipark胜思网络（大陆）和陶朱科技（台湾）全权代理，石器时代得以再度开服。2016年4月8日，胜思网络正式停运石器时代。
“腾讯游戏”于2013年12月27日发布的名为“游戏产业年会开幕动网获金奖”的文章载明，在“2013年度中国游戏产业年会”的中国游戏十强评选过程中，由动网先锋推出的《石器时代》网页版在众多同类产品中脱颖而出，成功斩获了本届中国“游戏十强”“最受玩家期待的网页游戏”奖项。
‘新浪游戏”于2013年1月8日发布的“2012年中国游戏产业年会十大奖项公布”中显示“石器时代2-online”荣获“2012年最受欢迎原创移动游戏”；于2010年6月11日发布的文章称“《石器时代》被业界认为深刻改变中国玩家的十大网游，中国市场获得最长的网络游戏”。
五、与比对有关的事实
诉讼中，本院组织双方当事人对（2016）京方圆内经证字第15212号公证书显示的56个宠物形象及4个猎手形象与原告提交的《石器时代角色说明书》中的主要角色形象以及宠物形象进行比对，原告主张被控侵权的罗伦斯、希希亚、吉米及露露4个猎手形象（（2016）京方圆内经证字第15212号公证书截屏第15页从左至右）依次与《石器时代角色说明书》中的主要角色形象中的玩家2、玩家9、玩家1以及玩家12构成实质性相似，被控侵权的乌力乌力和乌力宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Uri系列构成实质性相似，被控侵权的呆红、呆舌头宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Barone系列构成实质性相似，被控侵权的乌宝宝宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Ubaobao系列构成实质性相似，被控侵权的达克尔、尼克斯、阿哥亚、特洛昆宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Tarogon系列构成实质性相似，被控侵权的黄狗、红狗、棕狗宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Hubbub系列构成实质性相似，被控侵权的黄人龙、蓝人龙、粉人龙、灰人龙、红人龙、黑人龙、绿人龙宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Rigenodong系列构成实质性相似，被控侵权的红猩猩、灰猩猩、棕星星宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Gordon系列构成实质性形似，被告侵权的黑虎、金虎、黄虎、白虎、红虎、绿虎宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Bellgar系列构成实质性相似，被控侵权的黄蛙、金蛙、红蛙宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Gigolos系列构成实质性相似，被控侵权的姆伊、邦奇、海主人、多鲁宝宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Seaboth系列构成实质性相似，被控侵权的金雷、蓝雷、桔雷宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Brontos系列构成实质性相似，被控侵权的黄象、红象、棕象宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Mamonus系列构成实质性相似，被控侵权的金飞、绿飞宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Terragon系列构成实质性相似，被控侵权的风鸡、火鸡、红鸡、绿鸡、黑鸡宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Kukros系列构成实质性相似，被控侵权的黑暴、蓝暴、机暴、红暴、幼年机暴宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Ogros系列构成实质性形似，被控侵权的绿猪鼻子、蓝猪鼻子、绿洛斯宠物形象与《石器时代角色说明书》中的Stragidon系列构成实质性相似。原告称其主张的上述宠物形象中，除Mamonus系列以猛犸象为原型、Kukros系列以鸡为原型、Uri系列以猪为原型外，其余宠物形象均为臆造形象，被控侵权的形象只是在原告主张的宠物形象上增加了盔甲等武器，仅有细微差别。四被告则认为Uri系列、Barone系列、Tarogon系列、Hubbub系列、Gordon系列、Gigolos系列、Bellgar系列、Mamonus系列、Brontos系列及Stragidon系列均是以现实中存在的动物形象为原型，故缺乏独创性，且认为被控侵权的56个宠物形象与原告主张的宠物形象均不构成近似。
将原告提交的《石器时代角色说明书》中宠物形象的英文名与（2015）京方圆内经证字第15212号公证书被控侵权游戏中出现的中文宠物名称以及《石器时代权威攻略集》中“一级宠物”的名称进行比对，被控侵权游戏中大量宠物名称系对《石器时代角色说明书》中宠物形象的英文名的直接翻译，且与《石器时代权威攻略集》中“一级宠物”中相应的名称完全一致。
六、与原告主张的经济损失及合理支出有关的事实
为证明其合理支出，原告提交公证费发票五张，金额分别为2000元、1000元、4000元、1000元及2500元；制作费发票两张，金额分别为600元及223元；金额为3839元的检索费发票一张；金额为450元的翻译费发票一张；金额为348元的打车费发票十一张；汇款人为“×××”向北京市中伦律师事务所汇入的金额为48467美元的汇入汇款通知书一张。此外，原告还提交了北京市中伦律师事务所于2016年7月29日向NetmarbleGames公司出具的函件，该函件载明“NetmarbleGames-中国法咨询”的应付金额为48467美元，其中包含律师费人民币250000元。四被告认可上述证据的真实性，否认其关联性及证明目的。
原告提交的多份公证书显示，2016年7月22日，“应用宝”显示“梦幻石器OL”的下载人数为11万；“百度手机助手”显示“梦幻石器OL”的下载人数为2万；“VIVO应用商店”显示“梦幻石器OL”的下载人数为5万；2016年9月23日，“华为应用市场”显示“梦幻石器OL”的安装次数为37万次。2017年4月18日，“360手机助手平台”显示的“梦幻石器OL”的下载次数为31万次，“百度手机助手”显示“梦幻石器OL”的下载次数为5万，“华为应用市场”显示“梦幻石器OL”的下载次数为614184次，“小米游戏”显示“梦幻石器OL”的下载次数大于35万次，“OPPO软件商店”显示“梦幻石器OL”的下载次数大于5万次。原告据此认为被控侵权游戏下载量大，四被告获利巨大。四被告称上述下载量不具有客观性，不能证明被控侵权游戏的运营收益。
为进一步证明其所受损失，原告提交（2017）京方圆内经证字第31807号公证书，该公证书显示搜狐网站于2016年10月3日公布的AppStore2016年9月排行榜显示，在中国区TOP50的游戏中“梦幻石器OL”排名34位。“凤凰游戏”于2015年少1月20日发布的文章载明，在ios平台畅销榜年度排名第30名的日流水为12万元，第40名的日流水为8万元。“DoNews”网站于2016年4月21日发布的文章载明“根据AppAnnie发布的2016年Q1数据报告，中国在本季度iOS下载量与收入均是全球市场占有率同比增长幅度最大的国家，其中应用收入榜超过了日本位列第二”。“界面网”于2016年7月26日发布题为“国内安卓收入是iOS的2.5倍，腾讯网易收入占比不低52%”的文章。原告据此主张2016年被控侵权游戏在iOS平台的日流水要高于2015年，且被控侵权游戏在安卓平台的收入应是iOS平台的2.5倍。因被控侵权游戏于2016年5月上线，截止原告起诉日，侵权游戏已上线360天，故原告主张其合理推定被告违法所得的公式为：违法所得=IOS平台日均收入12万元/天×游戏上线天数+安卓平台日均收入30万元/天×游戏上线天数=15100万元，四被告对该证据的关联性及证明目的均不认可。
上述事实，有原告提交作品登记证书、独占许可授权书、（2016）京方圆内经证字第15212号公证书、第16638号公证书、第26175号公证书、第26176号公证书、著作权相关文件及翻译件、转让合同及翻译件、分割计划书及翻译件、合并协议书及翻译件、全部登记事项证明书及翻译件、国家工商总局商标注册档案打印件、商标转让申请受理通知书、终止协议公证认证件及翻译件、国家图书馆专题检索证明报告、律师函及EMS快递单、发票、（2017）京方圆内经证字第31807号公证书、香港公证书及光盘、攻略集及光盘、安装盘及使用说明书、出版合同，四被告提交的著作权登记证书、美术作品登记证书、批复、授权书、网页打印件及当事人陈述、勘验笔录等在案佐证。
本院认为：本案争议焦点是：一是原告某A公司是否对涉案美术作品享有著作权以及是否具有提起不正当竞争之诉的权利基础；二是四被告有无侵犯涉案美术作品的著作权；三是四被告行为是否构成不正当竞争；四是四被告责任的承担。
一、原告某A公司是否对涉案美术作品享有著作权以及是否具有提起不正当竞争之诉的权利基础
本案中，根据现有证据能够认定DigiPark株式会社享有《石器时代》游戏及游戏中各宠物形象、人物形象的原始著作权。某A公司主张的权利链条由DigiPark株式会社与CJE&M株式会社于2012年1月31日签订的《转让协议》、CJE&M株式会社分割出CJNetmarble的分割计划书、CJNetmarble被希杰游戏株式会社合并吸收的合并协议书、希杰游戏株式会社更名为NetmarlbeGamesCorporation的公司全部登记事项书以及NetmarlbeGamesCorporation向某A公司出具的独占许可授权组成，上述链条完整有效，某A公司可以基于上述合同书记载的内容主张相应权利。
根据DigiPark株式会社与CJE&M株式会社于2012年1月31日签订的《转让协议》，DigiPark株式会社已将关于《石器时代》和《石器时代2》游戏及其所有知识产权转让给CJE&M株式会社。CJE&M株式会社又将《石器时代》游戏的所有知识产权转让至CJNetmarble株式会社，而希杰游戏株式会社承继了石器时代游戏的所有知识产权，后希杰游戏株式会社更名为NetmarlbeGamesCorporation，至此，NetmarlbeGamesCorporation通过以上流转过程，依法继受取得《石器时代》游戏的所有知识产权。根据《独占许可授权书》NetmarlbeGamesCorporation将其合法拥有的游戏及其中全部游戏人物、宠物美术形象的著作权、相关权利及维权权利独占许可给某A公司。故某A公司有权以自己的名义对在授权期限内即2016年5月16日起至2018年11月1日间侵犯上述知识产权的行为进行维权。
此外，某A公司基于《石器时代》及相关作品著作权的授权，其有权在上述期间对该游戏进行商业使用并享有与该游戏有关的一切经济权利，其亦有权对侵犯该游戏合法权益的行为提起诉讼。
二、四被告有无侵犯涉案美术作品的著作权
首先，根据《著作权法》的规定，作品是指文学和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。《著作权实施条例》第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，某A公司主张的宠物形象和卡通人物形象虽有部分形象系以现实中存在的动物为原型，但其并非公有领域的造型艺术，均满足作品的独创性要求，属于美术作品，应受著作权法的保护。四被告关于原告主张的人物及卡通形象不具有独创性的辩称，无事实及法律依据，本院不予采纳。
其次，将被控侵权的猎手形象与某A公司主张的4个人物形象相比对，两者在面部特征、发型、服饰、配色等方面的造型均没有实质性差异，构成实质性相似。将被控侵权的宠物形象与某A公司主张的56个宠物形象相比对，各宠物形象的面部形状、躯干、腿部、配色等方面亦没有实质性差异，虽有部分被控侵权卡通形象在原告主张的卡通形象上增加了盔甲等武器，但此仅为细微差别，不足以形成不同造型，两者亦构成实质性相似。四被告关于两者不构成实质性相似的辩称，本院不予采纳。四被告辩称某B公司已取得被控侵权人物及卡通形象的作品登记证书，故其使用上述形象具有合法性。就此，本院认为著作权登记证书虽属于我国著作权行政管理机关颁发的用以证明著作权权属的初步证据，但鉴于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，故著作权登记证书这一证据对于登记的主体是否系著作权人以及自述的作品完成时间是否即已完成，并无当然的证明力，加之该作品登记证书的登记时间为2016年6月28日，远远晚于原告所主张美术作品的完成时间，故该份证据不能达到其证明目的。另，依据现有证据能够认定被告某D公司曾在2015年参与《石器时代OL》的开发工作，亦能认定被告某D公司与某B公司系关联公司，故被告某B公司作为《梦幻石器OL》游戏的实际开发者有接触《石器时代OL》游戏及相关游戏元素的可能性。综上，被告的上述辩称本院不予采纳，本院认定在《梦幻石器OL》游戏中使用与原告主张的涉案美术作品构成实质性相似的人物及宠物形象不具有合法的权利基础。被告某B公司作为被控侵权游戏的开发商侵犯了原告对其主张的美术作品所享有的复制权，被告某C公司以及某E公司作为被控侵权游戏的运营商，在小米等平台提供了被控侵权游戏的下载，侵犯了原告对其主张的美术作品所享有的信息网络传播权。此外，本案中，原告指称某D公司制作、开发被控侵权游戏《梦幻石器OL》，其理由为某D公司曾参与案外人北京掌趣科技股份有限公司对《石器时代OL》游戏的开发、运营工作，故其可接触《石器时代OL》游戏及其相关游戏元素，加之某D公司为某B公司的股东，某B公司为被控侵权游戏的开发者，故某D公司亦实际参与了被控侵权游戏的开发。对此，本院认为虽能够依据在案证据认定某D公司参与过《石器时代OL》游戏的开发、运营工作，亦能够认定某D公司与某B公司具有关联关系，但因某D公司与某B公司均为独立的法人主体，现有证据仅能够证明某B公司实际开发、制作了被控侵权游戏，无法证明某D公司实际参与了被控侵权游戏的开发工作，故原告关于被告某D公司侵犯其权利作品复制权及信息网络传播权的主张本院不予支持。
三、四被告行为是否构成不正当竞争
本案中，原告与四被告均为游戏行业的从业者，相互之间具有竞争关系。原告指称四被告所实施的不正当竞争行为有三类：一是被控侵权游戏使用带有“石器”的游戏名称构成擅自使用《石器时代》这一知名商品特有名称的不正当竞争行为；二是被告某C公司及被告某E公司在被控侵权游戏的宣传过程中构成虚假宣传的不正当竞争行为；三是四被告实施了违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德的不正当竞争行为。以下本院将分别予以阐述。
（一）关于是否认定为擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。
依据《反不正当竞争法》第五条第二项之规定，擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，应具备如下要素：一是原告所主张的商品须为知名商品；二是该商品的名称具有特有性；三是使用行为造成混淆，使消费者误认为系主张的知名商品。
首先，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项所规定的“知名商品”，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。就本案而言，依据查明的事实可以认定《石器时代》早在2001年就进入中国市场，是中国早期网络游戏的代表，堪称中国网络游戏的鼻祖，被业界认为系深刻改变中国玩家的十大网游，是中国市场活得最长的网络游戏，且在2013年中国游戏十强评冠过程中，成功斩获中国游戏十强和最受玩家期待的网页游戏，故原告主张的《石器时代》游戏无论从宣传时间、地域、获得的行业奖项或是使用人群数上看，均具有较高的知名度。
其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条，“经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢”。本案中，“石器时代”虽然具有考古和历史方面的一般意义，但其使用在游戏领域具有显著识别性，其经过在中国大陆的长期经营和媒体报道，产生了特定的第二含义，与原告主张的游戏已建立稳定、特定的联系。此外，鉴于包括游戏用户在内的相关公众经常以“经典石器”“石器情怀”等代指原告主张的游戏，“石器”二字作为原告主张的游戏名称中的主要识别部分，经过长期大量使用，也已具备特别指向该游戏的功能，具有特有性，亦应该作为知名游戏的特有名称给予保护。被告虽举证证明游戏市场存在很多名称中包含“石器”二字的网络游戏，但这些游戏中，部分是经授权的《石器时代》的衍生游戏，而其余部分游戏名称中使用“石器”均在权利游戏之后，且此种使用行为并不能使“石器时代”或“石器”成为游戏领域的通用名称，故被告关于“石器时代”及“石器”为通用名称的辩称本院不予采纳。
再次，《梦幻石器OL》系与《石器时代》这一游戏名称相近似的名称。从使用来看，“梦幻”作为形容词，是修饰性描述，其识别性及区分性较低，“OL”作为“online”的简称，系对“在线”的通用描述，故被控侵权游戏名称中“石器”最具有识别性，被控侵权游戏使用《梦幻石器OL》作为游戏名称，企图将该游戏与原告主张的知名游戏建立联系，导致玩家的混淆误认，被告某B公司作为游戏开发商，被告某C公司及被告某E公司作为游戏发行、运营商应明知《石器时代》这一网络游戏的知名度，但仍然发行、运营被控侵权游戏并从中获利，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。如前所述因现有证据不能证明被告某D公司开发、运行了被控侵权游戏，故原告关于被告某D公司的行为构成不正当竞争的主张本院不予支持。
（二）关于是否认定被告某C公司及被告某E公司在被控侵权游戏的宣传过程中构成虚假宣传的不正当竞争行为
依据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量做出的与实际情况不符合的宣传，虚假宣传的本质是“引人误解”，“引人误解”与“虚假”是构成该不正当竞争行为的必要条件，两者缺一不可。故如果宣传真实，但引人误解，即引人误解的真实宣传不能纳入《反不正当竞争法》第九条的调整范围。原告主张被告某C公司及被告某E公司在其官网及小米应用市场的宣传文案中，使用“传承经典、继承了经典石器的众多优秀设定……伴您畅游尼斯大陆”“经典来袭携手重铸家族辉煌”“数百萌宠，全面回归”的用语，使相关公众将被控侵权游戏与原告主张的权利游戏相混淆，认为两者之间存在继承或关联联系，构成虚假宣传的不正当竞争行为。
本院认为，上述宣传文案确实具有攀附《石器时代》游戏事实宣传的意图，但并不属于《反不正当竞争法》第九条第一款所规制的虚假宣传行为。从本院查明的事实来看，被控侵权游戏的确存在大量的对《石器时代》游戏的模仿，因此就文章内容而言，虽然用语较为夸张，但还尚难以认为二被告进行了虚假陈述。至于原告关于“《梦幻石器OL》是一款根据石器时代改编而来的手游，游戏为你原汁原味的还原了游戏中的经典形象”“这年头都喜欢玩经典，所以我们就整了个石器时代的游戏”“《梦幻石器OL》：又一个石器时代手游诞生了，继承原版游戏的一切核心”“经典石器时代系列元素改编制作升级，玩家体验丰富”“梦幻石器OL腾讯版是一款端游改编的回合制手游”“《梦幻石器OL》是一款以石器为题材的经典回合制RPG游戏”等宣传用语构成虚假宣传的主张，因原告没有证据证明上述文案系由二被告或二被告授权的平台发布的，故不能认定系由二被告实施的行为，故原告关于二被告实施了上述虚假宣传的主张亦不能成立。
（三）关于是否认定四被告实施了违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德的不正当竞争行为
根据《反不正当竞争法》第二条之规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
虽原告主张的《石器时代》及《石器时代2》两款游戏均在中国大陆已经停服，但依据各新闻报道、原告提交的《石器时代角色说明书》以及youtube网站公证的游戏比赛频段可以在很大程度上还原原告所主张的两款权利游戏的整体情况，将之与被控侵权游戏相比较，可知两者在宠物形象、人物形象、宠物名称和地图名称的使用方面、游戏风格、游戏背景、游戏类型等方面相似度较高，能够使用户误认为被控侵权游戏与权利游戏具有关联关系。如前所述，权利游戏的知名度、美誉度很高，玩家众多，故权利游戏中的相关元素对受众的吸引力可以转化为游戏玩家消费的动力，这种吸引力，对于被控侵权游戏打开与占领市场具有促进作用。游戏开发者、运营者借用这些吸引力，可以获得更多的商业机会，赚取更多的商业利益。而对于原告来说，其虽并非权利游戏的原始权利人，但其获得的对权利游戏独占性的使用权是其参与市场竞争的优势所在，其取得该授权是为了凭借权利游戏的知名度及美誉度助力其参与网络游戏市场的竞争优势。但被控侵权游戏开发者及运营者的上述行为严重影响了原告游戏产品的上线，破坏了原告的竞争优势，对原告运营相关游戏造成了现实的、可以预见的损害，同时，该行为已致使原告潜在市场受损，违背了诚实信用和公认的商业道德。综上，被告某B公司作为被控侵权游戏的开发商，被告某C公司及被告某E公司作为被控侵权游戏的运营商既不正当地破坏了他人的竞争优势，又不正当地抢夺了他人的商业机会，其行为已构成对原告的不正当竞争。此外，如前所述因现有证据不能证明被告某D公司开发、运行了被控侵权游戏，故原告关于被告某D公司的行为构成不正当竞争的主张本院不予支持。
综上，本案中被告某B公司、被告某C公司以及被告某E公应共同承担停止侵权及不正当竞争行为，消除影响、赔偿损失的法律责任。本案不涉及对著作人身权的侵害，因此，对于要求三被告赔礼道歉的主张，本院不予支持。
关于三被告消除影响的具体方式及持续时间，本院将依据涉案作品的知名度、被控侵权游戏的宣传范围、提供途径、运营期间等因素予以综合判定。
对于赔偿损失的具体数额，著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
本案中，在三被告没有提供其获利证据的情况下，原告主张依据其所提交的证据对被告的违法所得进行合理推定。就此本院认为，虽现有证据证明被控侵权游戏在AppStore2016年9月的网络游戏排名中位列第34名，但该数据并非AppStore的官方发布，其真实性无法认可，且即便认定数据真实可信，仅依据该月份的排名亦不足以推知被控侵权游戏在2016年度及2017年度的较长时间内均能够保持该位次的排名。而凤凰网关于畅销游戏日流水的新闻报道，其真实性亦无法认定，将其作为确定被告违法所得的参照值没有事实和法律依据。故对于原告主张的违法所得的计算方式本院不予支持，本院将综合考虑美术作品的数量、被控侵权游戏的上线时间、被控侵权及不正当竞争行为持续进行的情节、被控侵权游戏在各平台的下载量等情况予以酌定。另，本案原告所主张的合理支出，鉴于均有票据支持，均为制止本案不正当行为所需，且数额合理，故本院予以全额支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五项、第十二项、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第五条第二项、第九条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第七条、第八条第一款、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项、判决如下：
一、被告上海某B信息科技有限公司、被告北京某C科技有限公司、被告海南某E科技有限公司于本判决生效之日起停止制作、宣传、运营涉案游戏《梦幻石器OL》；
二、被告上海某B信息科技有限公司、被告北京某C科技有限公司、被告海南某E科技有限公司于本判决生效之日起三十日内就其实施的涉案著作权侵权行为及不正当竞争行为在被告北京某C科技有限公司的官方网站首页（网址为www.bjystc.com）连续七十二小时刊登声明，消除影响（内容需经本院审核，逾期不履行，本院将根据原告北京某A网络技术有限公司申请，依法公开本判决主要内容，费用由被告上海某B信息科技有限公司、被告北京某C科技有限公司、被告海南某E科技有限公司承担）；
三、被告上海某B信息科技有限公司、被告北京某C科技有限公司、被告海南某E科技有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告北京某A网络技术有限公司经济损失3500000元及合理支出265510元；
四、驳回原告北京某A网络技术有限公司的其他诉讼请求。
如被告上海某B信息科技有限公司、被告北京某C科技有限公司、被告海南某E科技有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48659元，由原告北京某A网络技术有限公司负担20000元（已交纳），由被告上海某B信息科技有限公司、被告北京某C科技有限公司、被告海南某E科技有限公司负担28659元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。
二〇一七年十一月十三日