手机网游联合发行合作协议执行起争执，行使豁免权不满足条件需承担违约责任

成都某A科技有限公司、北京某B科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

（2017）川01民终13296号
 

  上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：成都某A科技有限公司。

  被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：北京某B科技有限公司。

  上诉人成都某A科技有限公司（以下简称“成都某A公司”）因与被上诉人北京某B科技有限公司（以下简称“北京某B公司”）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初7159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  上诉人成都某A公司上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初7159号民事判决；二、驳回北京某B公司一审诉讼请求；三、判令北京某B公司向成都某A公司支付赔偿金336459元。事实与理由：一审法院在认定事实与适用法律方面存在严重偏颇。一、成都某A公司享有合同约定的豁免权且不应承担责任。违约游戏渠道商系双方认可的游戏联运合作渠道，成都某A公司已经及时将游戏渠道商违约情况通知了北京某B公司并提供了凭证。二、北京某B公司擅自停止游戏充值功能毫无依据，应当承担违约责任。依据协议及实际合作模式，不存在成都某A公司的先履行义务，“先履行抗辩权”不能适用本案纠纷，一审法院援引法律适用错误。三、北京某B公司的催款行为缺乏依据，不能引发其行使解除合同的权利，同时，北京某B公司的违约行为造成双方合作协议无法实现履行目的，因此成都某A公司享有提前解除协议的权利，并且有权要求北京某B公司承担违约责任。四、北京某B公司应当承担因违约造成成都某A公司损失的赔偿责任，北京某B公司无视用户利益擅自终止游戏充值服务，不仅造成游戏运营瘫痪，还造成渠道商解约、用户退费及赔偿，截止一审期间，渠道商退费306187元，以游戏代币补偿方式发放的补偿折合人民币30272元。

  北京某B公司辩称：一、成都某A公司延迟向北京某B公司付款不符合合同约定的豁免权。（一）成都某A公司无证据证明邮件接收方与违约渠道商之间的关系，且一审中提出的《催款函》是成都某A公司单方面出具；（二）即便第三方渠道商向成都某A公司迟延支付，成都某A公司也应该按约及时通知北京某B公司，并提供相应证据。成都某A公司没有满足行使豁免权的条件，应向北京某B公司支付收益并承担违约责任。二、北京某B公司停止合作游戏的充值功能是行使先履行抗辩权，不属于违约。三、北京某B公司行使法定解除权，于2017年5月5日通知成都某A公司解除了合同。北京某B公司于2017年4月1日向成都某A公司催款，成都某A公司收到通知后未支付款项，之后北京某B公司通知成都某A公司解除合同符合法律规定。四、成都某A公司公司延迟支付收益的行为给北京某B公司造成了损失，应支付收益2685995.04元，并按合同第八条第四款约定支付违约金。综上，一审事实认定清楚，适用法律正确。北京某B公司请求驳回上诉，维持原判。

  北京某B公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、依法确认原被告之间的《手机网游联合发行合作协议》已解除。2、依法判决被告向原告支付合作项目下的收益本金2685995.04元。3、依法判决被告依据合同第八条第四款的约定向原告支付违约金至实际还款日止，暂计算至2017年5月15日为14301.76元。4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月1日，北京某B公司与成都某A公司签订了《手机网游联合发行合作协议》。协议约定北京某B公司提供合作游戏“乱轰三国志”给成都某A公司，由其进行渠道开拓，完成合作游戏的多渠道上线发行；合作期限是2016年9月1日到2017年12月31日。在收益分配方面，北京某B公司获得可分配利益40%；成都某A公司迟延向北京某B公司支付结算收益的，应按照每日应结算金额的万分之一向北京某B公司支付违约金。合作协议签订后的前几个月双方合作关系良好。直至2016年12月，成都某A公司开始拖欠分配收益，至今共拖欠2016年12月、2017年1月、2月、3月、4月的收益共计2685995.04元，严重影响了北京某B公司的正常经营。此后，北京某B公司与成都某A公司多次沟通支付收益事宜，成都某A公司均是推诿、拖延。

  成都某A公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令成都某A公司与北京某B公司之间的《手机网游联合发行合作协议》终止；2、判令北京某B公司向成都某A公司赔偿经济损失336459元（暂计至反诉之日，后续损失将按实际追加请求）；3、反诉案件审理费用由北京某B公司承担。事实与理由：2016年9月1日，成都某A公司与北京某B公司签订了合作协议，约定北京某B公司为合作提供游戏“乱轰三国志”，并保证合作游戏品质无暇，权属干净，成都某A公司按照约定对合作游戏进行上线发行，合作期限为一年。2016年12月，成都某A公司由于可豁免因素出现向北京某B公司迟延结算收益，并且第一时间通知北京某B公司，同时积极开展清欠工作。但北京某B公司却在未通知协商的情况下，于2017年4月1日擅自终止合作游戏的充值功能，导致游戏运营渠道的用户无法正常操作游戏，大量的用户退费，截至反诉提起日，已产生实际退费共计306187元，还以游戏代币（代金券）方式发放的补偿折合人民币共计30272元。以上退费及补偿成本目前均由成都某A公司承担。北京某B公司在没有任何法律及协议依据的情况下擅自终止合作游戏充值服务，怠于履行相关协议义务，已经使得双方合作失去根本意义，亦给成都某A公司造成了巨大损失。故成都某A公司诉请判令双方合作终止，并由北京某B公司支付相应经济损失。

  一审法院认定事实如下：一、签订合同的事实。2016年9月1日，成都某A公司（甲方）与北京某B公司（乙方）签订了《手机网游联合发行合作协议》，协议约定了甲乙合作关系及合作内容等。该附有《甲方渠道清单》，该清单载明的渠道清单包含了玩克、迅雷、掌阅等共计26种发行渠道。上述清单没有载入成都某A公司在实际发行中与第三方渠道上海云群实业发展有限公司（以下简称“上海云群公司”）合作发行的“嗨皮游戏”渠道以及与上海育乐湾亲子文化发展有限公司（以下简称“上海育乐湾公司”）合作发行的“延梦游戏”渠道。

  二、履行合同的事实。合同签订后，成都某A公司分别与第三方游戏渠道商即南京规贝软件科技有限公司（以下简称“南京规贝公司”）、上海云群实业发展有限公司（以下简称“上海云群公司”）、上海育乐湾亲子文化发展有限公司（以下简称“上海育乐湾公司”）、武汉数游信息技术有限公司（以下简称“武汉数游公司”）、深圳尚米网络技术有限公司（以下简称“深圳尚米公司”）建立了合作关系推广游戏“乱轰三国志”。第三方游戏渠道商获取游戏收益后再将提成后的收益按约支付给北京某B公司。北京某B公司与成都某A公司均已按约履行了2016年9月至2016年11月期间的合同义务。该期间的合作收益成都某A公司已向北京某B公司支付清结。

  2016年12月至2017年4月期间的合作收益的支付情况：北京某B公司与成都某A公司在实际合作过程中就《结算单》的送达事项并未按照合同约定的由成都某A公司将其确认的《结算单》送达给北京某B公司，而是由北京某B公司将其确认的《结算单》连同发票送达给成都某A公司进行确认后再由成都某A公司支付相应的收益款。具体履约情况如下：北京某B公司将由其单方盖章确认的2016年12月、2017年1月及2017年2月的《应结算收益对账单》及由其所开具的发票邮寄给成都某A公司进行核对。北京某B公司与成都某A公司均认可《对账单》载明的2016年12月至2017年2月的收益金额。

  此外，北京某B公司与成都某A公司庭审中均认可合作收益系依据合作游戏后台数据进行的统计。合作游戏后台数据显示2017年3月的总收益为844237元。2017年4月的总收益为14512元。成都某A公司在收到上述《对账单》及发票后于2017年3月31日向北京某B公司支付了12月的收益579299.74元及1月的收益573608.86元。

  2017年4月1日，北京某B公司员工王雪岩通过邮箱向成都某A公司员工孙茂月发送了催款函。并停止了合作游戏的充值功能。2017年4月2日合作游戏中止运行。成都某A公司随后停止了对北京某B公司2月、3月、4月合作收益的继续结算。

  2017年5月4日，北京某B公司委托四川公生明律所通过EMS向成都某A公司送达了《律师函》。2017年5月5日，原告的委托诉讼代理人赖晓琳通过邮箱向ｘｉａ×;×;×;＠ｙｕｅｅｙｏｕ.ｃｏｍ发送了《律师函》。该函载明：“贵公司与我委托人于2016年9月1日签订的《手机网游联合发行合作协议》自本函到达你电子邮箱之日起解除。”庭审中成都某A公司认可ｘｉａ×;×;×;＠ｙｕｅｅｙｏｕ.ｃｏｍ系案外人肖潇的邮箱，且认可肖潇系其公司商务经理。

  成都某A公司提交的《催款函》系成都某A公司于2017年2月23日出具。该邮件系成都某A公司发送给收件人771×;×;×;＠ｑｑ.ｃｏｍ，未提交证据证明其将上述《催款函》已送达给了上海育乐湾公司。

  2017年4月11日，成都某A公司员工孙茂月通过电子邮件向北京某B公司员工方小惠发送了《关于渠道用户停充值事情的相关情况知会》，告知北京某B公司第三方渠道商迟延支付收益的情况。

  北京某B公司在2017年4月1日停止了合作游戏的充值功能后，合作游戏玩家开始申请退费。成都某A公司分别与第三方渠道商南京规贝公司、武汉数游公司、深圳尚米公司签订了用户退款协议。

  上述事实，有当事人当庭陈述、《手机网游联合发行合作协议》及其附件一、附件二，对账单、发票、收款回单、催款函、《律师函》、EMS快递单及回单、电子邮件截屏及成都某A公司提交的《手机网游联合发行合作协议》及其附件一、附件二、合作游戏2017年4月后台数据、《网络游戏接入授权推广协议》、《<网络游戏接入授权推广协议>之补充协议（关于《乱轰三国》用户退款事宜）、《手机游戏<乱轰三国志》联合运营协议》、《<乱轰三国志协议>之补充协议》、《小7手游平台联合运营协议》、《<小7手游平台联合运营协议>之补充协议》（关于《乱轰三国》用户退款事宜）、《小7手游平台联合运营协议》（安卓端游戏《乱轰三国》、《声明》等证据予以证明。

  一审法院认为，双方一致确认北京某B公司应收取的2016年12月的收益金额为1354083.64元，2017年1月的收益金额为1310453.94元，2017年2月的收益金额为848041.44元。合作游戏后台数据显示2017年3月的总收益为844237元。2017年4月的总收益为14512元。北京某B公司按约应获取的2017年3月收益为320810.06元。北京某B公司按约应获取的2017年4月收益为5514.56元。成都某A公司在收到上述《对账单》及发票后仅于2017年3月31日向北京某B公司支付了12月的收益579299.74元及1月的收益573608.86元，尚欠北京某B公司2016年12月的收益774783.9元、2017年1月的收益736845.08元、2017年2月的收益848041.44元、2017年3月的收益320810.06元及2017年4月的收益为5514.56元。因成都某A公司至今未向北京某B公司支付上述款项，故成都某A公司的行为已构成违约。

  双方签订的《手机网游联合发行合作协议》第四条第五款约定：“甲方的特别豁免：合作期间，如果第三方渠道商或平台商不予或者延期向甲方支付任何费用，甲方应及时通知乙方，并提供相关凭证，甲乙双方对于该结算周期的结算顺延至第三方向甲方结算完毕之后进行。”一审法院认为，成都某A公司未提交证据证明接收《催款函》的771×;×;×;＠ｑｑ.ｃｏｍ与第三方渠道商的关系，且《催款函》系成都某A公司单方面出具的函件。因此，成都某A公司提交的证据不足以证明其所主张的事实。另外，即使存在第三方渠道商迟延向成都某A公司迟延支付的情形，成都某A公司亦应按约及时通知北京某B公司，并提供相关凭证。成都某A公司向第三方渠道商出具《催款函》的时间为2017年2月23日，而成都某A公司通知北京某B公司第三方渠道商迟延付款的时间却是在2017年4月11日，成都某A公司亦未提交证据证明其向北京某B公司提供了第三方渠道商迟延付款的相关凭证。因此，成都某A公司主张其有特别豁免权，可延迟向北京某B公司支付收益的抗辩，一审法院未予支持。

  关于案涉合同是否到达了解除条件的问题。北京某B公司于2017年4月1日向成都某A公司发送了催款函，要求成都某A公司最迟于2017年4月7日前支付收益款。成都某A公司收到催款函后仍未支付相应款项。一审法院认定成都某A公司已于2017年5月5日收到北京某B公司解除合同的通知。成都某A公司提出接收人肖潇虽系成都某A公司员工，但其已于2017年5月4日离职，其接收邮件的行为不能代表成都某A公司的抗辩未予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”之规定，确认成都某A公司与北京某B公司《手机网游联合发行合作协议》已于2017年5月5日解除。

  关于北京某B公司要求成都某A公司支付收益及违约金的诉讼请求是否应得到支持问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之约定，一审法院认为因成都某A公司迟延支付收益的行为给北京某B公司造成了损失，成都某A公司应支付收益共计2685995.04元。又因合同第八条约定：除不可抗力或本协议约定的特殊原因外，甲方迟延向乙方支付结算收益的，应按照每日应结算金额的万分之一向乙方支付违约金。”因此，截止2017年5月15日，成都某A公司应向北京某B公司支付的违约金10476.5元。

  关于成都某A公司要求北京某B公司赔偿经济损失的诉讼请求是否应当得到支持的问题。一审法院认为，因成都某A公司迟延向北京某B公司支付收益款在先，且成都某A公司在第三方渠道商违约发生后并未及时通知北京某B公司并提供相应凭证，故成都某A公司不享有合同约定的豁免权。第三方渠道商的违约行为不影响成都某A公司向北京某B公司履行合同义务。北京某B公司在未收取到相关收益的情形下停止了合作游戏的充值功能系其行使先履行抗辩权的行为。成都某A公司的相关损失可向违约的第三方渠道商主张。成都某A公司要求北京某B公司赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院未予支持。

  据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认北京某B科技有限公司与成都某A科技有限公司于2016年9月1日签订的《手机网游联合发行合作协议》已于2017年5月5日解除。二、成都某A科技有限公司于判决生效之日起十日内向北京某B科技有限公司支付收益2685995.04元。三、成都某A科技有限公司于判决生效之日起十日内向北京某B科技有限公司支付违约金。违约金的计算如下：截止2017年5月15日止的违约金为10476.5元。从2017年5月16日起的违约金以收益款2685995.04元为基数按照每日万分之一的标准计算至成都某A公司支付清结收益款之日止。四、驳回原告北京某B科技有限公司的其余本诉请求。五、驳回被告成都某A科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14201元，保全费5000元，以上共计19201元，由成都某A科技有限公司负担。反诉案件受理费3173元，由成都某A科技有限公司负担。

  一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

  另查明，成都某A公司员工孙茂月与北京某B公司员工方小惠微信记录载明：2017年4月1日，方小惠与孙茂月沟通总结不能回款的金额和原因，孙茂月回复“这个数目除了嗨皮之外的款数，嗨皮那边出现天灾人祸不可抗拒因素。”2017年4月7日，方小惠问孙茂月“还有你说的第三方不给结算的凭证”，孙茂月回答“我回去整理好，下周给你。第三方跑路，还要啥？”，方小惠问“你不是说有邮件和微信么，数字给我个这么难啊？”，孙茂月回答“不难啊”，方小惠说“等你周一把相关资料给我吧，还有嗨皮的具体坏账是多少，别拖、尽快”等内容；

  成都某A公司因上海云群实业发展公司欠付《乱轰三国志》及《魔兽再临》游戏收益合同纠纷案于2017年9月前向上海市静安区人民法院提起诉讼。

  二审查明的事实有成都某A公司员工孙茂月与北京某B公司员工方小惠“微信记录”、上海市静安区人民法院（2017）沪0106民初32516号案件“传票”及“民事起诉状”在案佐证。

  成都某A公司提交的孙茂月与“嗨皮游戏潘总”“延梦欧阳华君”微信记录，因成都某A公司不能证明“嗨皮游戏潘总”“延梦欧阳华君”具体对应真实身份，该证据因不具有真实性，故不予采信。

  本院认为，本案的焦点为：一、成都某A公司是否享有合同约定的豁免权；二、北京某B公司是否应承担违约责任。

  一、成都某A公司是否享有合同约定的豁免权。根据北京某B公司与成都某A公司签订的《手机网游联合发行合作协议》第四条第五款约定：“甲方的特别豁免：合作期间，如果第三方渠道商或平台商不予或者延期向甲方支付任何费用，甲方应及时通知乙方，并提供相关凭证，甲乙双方对于该结算周期的结算顺延至第三方向甲方结算完毕之后进行。”本院认为，成都某A公司是否享有合同约定的豁免权的关键在于合同约定的豁免权的条件是否成就，需同时满足两个条件：一是，第三方渠道商或平台商不予或延期支付任何费用；二是，及时通知北京某B公司，同时提供凭证。具体在本案中，关于第一个条件，第三方渠道商不予或延期支付任何费用问题，虽然二审中成都某A公司已经通过司法途径向上海云群实业发展公司追讨相关游戏收益分成，但通过成都某A公司向本院提交传票和起诉书证据看，只能证明成都某A公司与上海云群实业发展公司之间就游戏收益分成出现分歧，但对于其他第三方渠道商是否出现欠付款问题，则未提供证据证明。关于第二个条件，在不予或延期支付任何费用的情形出现时，成都某A公司要及时通知北京某B公司，同时提供凭证。从成都某A公司孙茂月与北京某B公司员工方小惠微信记录中可以看出，在2017年4月1日，成都某A公司员工孙茂月回复北京某B公司关于款项问题“这个数目除了嗨皮之外的款数，嗨皮那边出现天灾人祸不可抗拒因素”，2017年4月7日成都某A公司员工孙茂月回复北京某B公司关于凭证问题“我回去整理好，下周给你”以及北京某B公司询问第三方渠道商的具体坏账情况，直至北京某B公司通知成都某A公司解除合同前也没有提供。本院认为“及时通知并提供相应凭证”是指在第三方渠道商出现欠付款问题后，义务方以应在合理时间内提供问题出现的说明和一定的证明材料。从北京某B公司与成都某A公司沟通中，成都某A公司并未向北京某B公司明确表达第三方渠道商欠付款项的具体相关信息；同时在2017年4月份，北京某B公司主动向成都某A公司询问第三渠道问题的具体情况和要求相关凭证，也表明成都某A公司在此之前并未向北京某B公司说明第三渠道商的具体问题情况和提供凭证。故成都某A公司并未按照合同约定履行“及时通知并提供相应凭证”的义务。综上，成都某A公司不能同时满足豁免权的两个条件，故成都某A公司不享有合同约定的豁免权，成都某A公司与北京某B公司的结算周期不适用顺延至第三方渠道商向成都某A公司结算完毕之后进行的约定。

  二、北京某B公司是否承担违约责任。因北京某B公司与成都某A公司在结算问题上的分歧，2017年4月1日北京某B公司终止合作游戏的充值功能。根据《合同法》第六十七条“先履行一方未履行债务，后履行方有权拒绝履行要求”之规定，成都某A公司未按照合同约定履行义务在先，北京某B公司在未收取到相关收益的情形下有权拒绝履行相应的义务，北京某B公司停止合作游戏并未违反合同约定。北京某B公司未违反合同约定，成都某A公司主张支付赔偿金，本院不予支持。

  综上所述，成都某A公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费31063元，由上诉人成都某A公司负担。

  本判决为终审判决。

  二〇一七年十一月六日