利用游戏打怪随机产生宝石概率吸引赌客押注被判开设赌场罪

李某A、李某B开设赌场罪一审刑事判决书

  审理法院：　福州市鼓楼区人民法院

  案　　号：　（2019）闽0102刑初653号

  案　　由：　开设赌场罪

  公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。

  被告人李某A。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月18日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，于同年5月24日被依法执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。

  被告人李某B。因犯抢劫罪，于2013年5月9日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，于2015年4月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月18日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，于同年5月24日被依法执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。

  福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉〔2019〕633号起诉书指控被告人李某A、李某B犯开设赌场罪，于2019年9月5日向本院提起公诉并建议适用简易程序，在审理过程中，因被告人李某A的辩护人不同意适用简易程序，本院依法转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人李某A及其辩护人、被告人李某B均到庭参加诉讼。现已审理终结。

  公诉机关指控，2019年1月以来，被告人李某A、李某B伙同王宏卫、邵佳新、周振华、“婷婷”(均另案处理)经事先共谋，由被告人李某A和王宏卫共同出资，在网络直播平台“看说听唱”80532房间内，利用“魔域”游戏打怪兽随机产生A、B、C三种宝石的概率，按照不同赔率吸引赌客押注组织赌博活动，从中牟利。其中被告人李某A负责财务及日常管理，被告人李某B和邵佳新、周振华、“婷婷”作为主播负责在直播平台上公布微信号，将赌客拉进“龙腾VIP80532”微信群，收退赌客赌资及直播开奖结果等。被告人李某A和王宏卫各按照获利的25%分成，被告人李某B等主播按照其主播期间的获利平均分成，现查实，被告人李某B与周振华通过微信工作号“qingcheng36388”共收取赌客押注赌资114.6047万元，被告人李某B获利6.3万元，被告人李某A获利10余万元。

  为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、搜查笔录、辨认笔录、电子证据、被告人的供述与辩解等证据。

  公诉机关认为，被告人李某A、李某B的行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人李某B是累犯，被告人李某A、李某B具有如实供述自己罪行的量刑情节，建议判处被告人李某A有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人李某B有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。提请法院依法予以惩处。

  被告人李某A辩解，自己的行为是聚众赌博不是开设赌场，自己获利金额没有10余万。

  被告人李某A的辩护人提出辩护意见：1.被告人李某A的行为不符合开设赌场罪的构成要件，其行为实质上是多次聚众赌博，应认定为赌博罪。2.本案实际赌资未达1146047元，被告人李某A的获利未达10余万元。3.侦查机关扣押的13部手机中，仅有3部手机用于赌博，其余10部手机是用于代练与买卖游戏币等合法行为，与赌博无关；扣押的电脑及硬盘，仅有两台电脑涉嫌用于赌博，其他的电脑及硬盘均与本案无关，应当依法返还。4.被告人李某A具有如下从轻处罚情节：归案后如实供述全部犯罪事实，认罪态度好且具有悔罪表现；系初犯、偶犯，主观恶性尚浅；持续时间短，对社会危害性小；愿意缴纳罚金并退赃。综上，建议判决被告人李某A构成赌博罪，依法在三年有期徒刑以下进行量刑并适用缓刑。

  被告人李某B对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议。

  经审理查明，2019年1月以来，被告人李某A和王宏卫经事先预谋，共同出资，在湖北省咸宁市咸安区劲风财智领域Ｂ座1605单元组织被告人李某B及邵佳新、周振华、“婷婷”（均另案处理），在网络直播平台“看说听唱”80532房间内，利用“魔域”游戏打怪兽随机产生Ａ、Ｂ、Ｃ三种宝石的概率，按照不同赔率吸引赌客押注组织赌博活动，从中牟利。其中被告人李某A负责财务及日常管理，被告人李某B和邵佳新、周振华、“婷婷”作为主播负责在直播平台上公布微信号，将赌客拉进“龙腾ＶＩＰ群80532”微信群，收退赌客赌资及直播开奖结果等。被告人李某A和王宏卫各按照获利的25%分成，被告人李某B等主播按照其主播期间的获利平均分成。现查实，被告人李某B与周振华通过微信号“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ36388”流转出去的赌资为1146492.6元，邵佳新和“婷婷”通过微信号×××”流转出去的赌资为80311.79元。被告人李某B获利68000元。

  2019年4月16日，被告人李某A和李某B在湖北省咸宁市咸安区被公安民警抓获。

  上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：

  1.证人林某的证言、辨认笔录，证实2019年2月27日，其在福州市鼓楼区湖公园内用手机观看“看说听唱”直播平台时，在80532房间看到一名主播在直播玩“魔域”的游戏，他在跟网友说话时有说“这局开奖Ａ,谁中奖了”、“快点下注”、“某某人押注100Ｂ”之类的话，其好奇便发消息给主播问他怎么玩，主播发了一个微信名为“龙腾电竞利群＆花落”的微信号“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ36388”让其添加，其加微信号后对方把其拉入“龙腾ＶＩＰ群80532”的微信群，并告诉其玩法是主播在正规的网络游戏“魔域”里注册一种英雄角色，主播通过这个人物打怪兽，每击倒一只怪兽就会从怪兽身上获取像宝石一样的物品，主播把获取不同等级的宝石划分为ＡＢＣ三个等级，Ａ、Ｂ类的宝石是比较常出现的，所以赔率就是2倍，Ｃ类宝石是稀有的，出现率较低，所以赔率是5倍。每局主播在打怪兽前会叫网友押注，之后他开始打怪兽，打完怪兽出什么宝石就开什么奖。比如其要押注Ａ类或Ｂ类100元，其通过微信转100元给他，再注明100Ａ或100Ｂ，如果赢了对方会连本带利给其200元，其会赚100元，若其押Ｃ类200元，通过微信转200元给他，如果赢了对方会连本带利给其1000元，其会赚800元。开完奖，主播会把每局每人的押注具体情况截图发布到微信群。其陆陆续续押注了几局，前后共输了300元。经其辨认，微信名为“龙腾电竞利群＆花落”将其拉入“龙腾ＶＩＰ群80532”的微信群，群里有赔率、走势图和计分版的截图。

  2.被告人李某A的供述与辩解、辨认笔录证实，2019年1月，其和“猫哥”（经辨认，为王宏卫）共同出资，在湖北省咸宁市劲风财智领域内“看说听唱”直播平台上开通了一个房间号为80532的直播房间，利用一款名叫“魔域”的网络游戏，先在游戏里面注册一个游戏人物，然后打游戏里面的怪兽，每次怪兽被打倒后会掉落不同的宝石，把宝石分成Ａ、Ｂ、Ｃ三种等级，玩家每局通过押注不同的宝石来定输赢，其负责财务和日常管理，汇总每天输赢情况和与主播结算工资。其让李某B（经辨认，为被告人李某B）、“花落”（经辨认，为周振华）、“流星”（经辨认，为邵佳新）、“婷婷”四个人一起在平台上做直播，李某B和“花落”是搭档，“流星”和“婷婷”是搭档，同时其给这两组两部工作手机，注册了两个工作微信号，分别是微信名为“龙腾电竞利群＆花落”的“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ36388”微信号和微信名为“Ａ-龙腾ＡＢＣ流星＆婷婷”的“×××”微信号，直播时就用这两个微信号与玩家联系。他们直播时先在直播平台上发布一个标有“龙腾ＡＢＣ无差价”、“走势图”、“计分版”等信息的记事本，后主播开始要求玩家押注，押注到差不多时主播开始打怪兽，打完怪兽会掉落、Ａ、Ｂ、Ｃ三种宝石中的一种，玩家便知道有没有押对，同时主播在“龙腾ＶＩＰ群80532”微信工作群发玩家押注及输赢情况。玩家要押注就要通过微信转账给主播，主播按照1块钱换10积分的模式换成积分记在记事本上，如果账户有剩余不想玩了，主播就会把钱退给玩家。当主播下播时，会把手机交给其，其都要查看记录一下直播期间的盈亏情况。直播的盈利，其和“猫哥”各分25%，剩下的50%是给当时直播的主播的。他通过支付宝、微信号向李某B发放工资，还有其帮李某B考驾照时付了5000元，也是其发放给李某B的工资。

  3.被告人李某B的供述与辩解、辨认笔录证实，2019年1月，其在湖北省咸宁市劲风财智领域Ｂ座1605单元内在“看说听唱”网络直播平台上开了80532房间，利用“魔域”这款网络游戏，先在游戏里注册一个游戏人物，然后打游戏里面的怪兽，每次怪兽被打倒会掉落出不同的宝石，将宝石分成Ａ、Ｂ、Ｃ三种等级，玩家每局通过押注不同的宝石定输赢，押中宝石Ａ和Ｂ的赔率都是2倍，押中宝石Ｃ的赔率是5倍。80532房间一共有其和“花落”（经辨认，为周振华）、“流星”（经辨认，为邵佳新）、“婷婷”四个主播，李某A负责财务和日常管理，老板是“猫哥”（经辨认，为王宏卫）。其和“花落”是一组，共用李某A专门给的微信名为“龙腾电竞利群＆花落”的“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ36388”微信号，还有一个微信名为“Ａ-龙腾利群”的“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ0007”备用号，如果“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ36388”微信号被限额或封号了，就会用备用号收退赌资。“流星”和“婷婷”是一组，他们共用微信名为“Ａ-龙腾ＡＢＣ流星＆婷婷”的微信号“×××”，还有一个微信名为“流星111”的“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ00089”备用号。其和其他三个人要保证该直播间每天24小时都有人，四个人共用一个群名称是“龙腾ＶＩＰ群80532”的工作群，谁直播谁负责打“魔域”网络游戏并先与网友聊天互动，在平台上公告赔率、走势图和计分版，在工作微信上收取玩家投注资金，统计每局玩家的投注情况，每局打怪开奖后把该局押注人的押注内容和开奖结果截图发到工作群里，同时负责将每天的押注输赢情况汇总到李某A处，赢的钱转给李某A，如果输了李某A会补给大家。其直播时若有玩家想赌的话会主动添加其工作微信号，在微信里通过现金转账给其，其按照充值100元上1000分的比例把现金转换成积分记录在记事本上，每局开奖后根据他们押注的结果调整积分。如果玩家不想玩了，有剩余积分的，其就按照相同比例退还他们。李某A和其约定直播赌博的盈利各分红50%，其他主播也一样。李某A通过微信号和支付宝向其转账分红，另外现金5000元是他替其出的报考驾驶证的费用。

  4.咸宁市公安局咸安分局浮山派出所出具的抓获经过、搜查笔录、被告人李某A、李某B在案笔录，证实公安民警于2019年4月16日在湖北省咸宁市咸安区抓获被告人李某A、李某B。

  5.福州市公安局鼓楼分局出具的搜查笔录、扣押物品清单，证实2019年4月16日，公安机关在湖北省咸宁市咸安区劲风财智领域Ｂ座1605单元进行搜查，查获并扣押了作案工具手机十三部、平板电脑一台、固态硬盘八个和机械硬盘一个。

  6.微信和支付宝转账记录，证实2019年1月18日至2019年4月1日，被告人李某A分别通过支付宝和微信向李某B转账40000元和23000元；2019年1月18日至2019年3月5日，微信号“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ36388”和微信号“×××”流转出去的赌资分别为1146492.6元、80311.79元，共计1226804.39元。

  7.浙江省慈溪市人民法院（2013）甬慈刑初字第791号刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人李某B于2013年5月9日因犯抢劫罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，于2015年4月1日刑满释放。

  8.公安机关出具的户籍证明，证实本案被告人李某A、李某B均具有刑事责任能力。

  本院认为，被告人李某A、林恩结伙以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人的罪名成立。被告人李某B曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李某A如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李某B如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。关于被告人李某A及其辩护人提出的本案被告人的行为构成赌博罪的辩解和辩护意见，经查，被告人李某A等人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群招揽赌客，设定赌博规则，根据竞猜游戏网站的开奖结果，以押宝石种类的方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为构成开设赌场罪，故该辩解和辩护意见不予采纳。关于被告人李某A的辩护人提出的本案实际赌资未达1146047元的辩护意见，经查，被告人李某A、李某B的供述、微信和支付宝转账记录印证证实，被告人李某B和邵佳新、周振华和“婷婷”通过微信号“ｑｉｎｇｃｈｅｎｇ36388”和“×××”共流转出去的赌资为1226804.39元，故该辩护意见不予采纳。关于被告人李某A的辩护人提出的扣押在案的物品中有部分物品与本案无关，应当依法返还的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。关于被告人李某A的辩护人提出的本案持续时间短，对社会危害性小，建议对被告人李某A在三年有期徒刑以下进行量刑并适用缓刑的辩护意见，经查，本案涉案赌资已达到情节严重的量刑标准，属情节严重，故该辩护意见与法不符，不予采纳。其他辩护意见合理部分予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：

  一、被告人李某A犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万五千元。

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2023年1月17日止。罚金应于判决生效次日起三个月内缴纳。）

  二、被告人李某B犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。

  （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2022年7月17日止。罚金应于判决生效次日起三个月内缴纳。）

  三、被告人李某B违法所得人民币六万八千元，继续予以追缴，没收上缴国库。

  四、扣押在案的作案工具手机十三部、平板电脑一部、固态硬盘八个和机械硬盘一个（详见扣押清单）均予以没收，由扣押单位负责执行。

  如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

  二〇一九年十二月十九日

  附本案判决依据的主要法律条文：

  1.《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款

  开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

  2.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款

  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

  3.《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款

  被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

  4.《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款

  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

  5.《中华人民共和国刑法》第六十四条

  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。