私自联系渠道商复制发行涉案游戏运营私服，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件应受罚

尹某A等侵犯著作权罪二审刑事裁定书

  审理法院：北京市第三中级人民法院

  案号：(2021)京03刑终31号   

  案由：刑事

  原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。

  上诉人（原审被告人）尹某A，因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2020年1月15日被刑事拘留，因涉嫌犯侵犯著作权罪，于同年2月20日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。

  上诉人（原审被告人）张某B，因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2020年1月15日被刑事拘留，因涉嫌犯侵犯著作权罪，于同年2月20日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。

  北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人尹某A、张某B犯侵犯著作权罪一案，于2020年11月27日作出（2020）京0105刑初1821号刑事判决。宣判后，原审被告人尹某A、张某B不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人尹某A、张某B，听取各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

  北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：

  2018年5月至2019年10月间，被告人尹某A、张某B伙同董某、王某（均另案处理）等人，在北京市朝阳区等地，将北京游×科技有限公司享有著作权的手机游戏软件《玛×纪元》私自复制发行获利，非法经营数额共计人民币30余万元。2020年1月15日，尹某A被公安机关抓获归案，并于同日协助公安机关抓获张某B。

  审理期间，被告人尹某A、张某B的家属分别代为退缴人民币8万元、10万元在案。

  一审法院认定上述事实的证据有：证人刘某、王某、董某、杨某1、杨某2的证言、报案材料、游戏图页、美术设计合同书、公证书、公证视频、营业执照、网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证、计算机软件著作权登记证书、国家新闻出版广电总局的批复、独家代理协议、授权书、技术开发（委托）合同、游戏开发项目保密协议、劳动合同书、员工奖金分配协议、仲裁委员会裁决书、民事调解书、微信聊天记录、QQ聊天记录、工作说明、乐游网下载地址网页、备案查询信息、武汉×量互动信息技术有限公司出具的说明、情况说明、合作协议、转账记录、游戏分成结算确认单、合作结算对账单、游戏流水明细及分成明细、银行交易明细、明细对账单、专项审计报告、司法鉴定意见书、到案经过、工作记录、拘留证、逮捕证、户籍材料、被告人尹某A、张某B的供述等。

  根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人尹某A、张某B以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，且系有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。鉴于尹某A有立功情节，尹某A与张某B均退缴个人违法所得，依法对尹某A减轻处罚，对张某B从轻处罚。故判决：一、被告人尹某A犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元。二、被告人张某B犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十二万元。三、被告人尹某A退缴在案人民币八万元、被告人张某B退缴在案人民币十万元，发还被害单位北京游×科技有限公司。

  上诉人尹某A的上诉理由是：北京游×科技有限公司法定代表人刘某允许其运营私服，只是收益归属没有说清楚；其表示认罪且及时退缴违法所得，一审法院应适用认罪认罚从宽制度。

  尹某A的辩护人提出的辩护意见是：尹某A已经得到刘某的口头授权，运行私服的武汉×量互动信息技术有限公司也得到了北京游×科技有限公司的书面授权，因此不存在未经授权，侵犯他人著作权的情形，故原判定性有误从而导致量刑畸重。

  尹某A的辩护人在二审阶段提交了通话录音、北京上游×新科技中心（有限合伙）信息查询单等材料，拟证明刘某因拖欠工资，允许员工利用自己手头资源赚钱；刘某口头允许董某及武汉×量信息互动技术有限公司运营涉案游戏。

  上诉人张某B的上诉理由是：北京游×科技有限公司法定代表人刘某同意其运营游戏，且运营游戏获利并未弥补其工资损失。

  张某B的辩护人提出的辩护意见是：本案认定犯罪数额依据不一，缺乏准确证据；被害公司及其法定代表人存在一定过错；张某B起次要作用，应认定为从犯；张某B在犯罪过程中虽未防止犯罪结果的发生，但有中止的意思和行为，其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度良好，可从轻、减轻处罚。

  经审理查明，一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人尹某A的辩护人在二审阶段所提交的材料，其内容与证明目的之间并无逻辑上的直接因果关系，与本案缺乏关联性，无法推翻原判认定的事实，本院不予确认。

  关于上诉人尹某A及其辩护人、上诉人张某B所提其运营私服游戏已获得刘某授权以及张某B的辩护人所提犯罪数额的认定缺乏准确证据等上诉理由和辩护意见，经查：证人刘某、王某、董某、杨某1、杨某2的证言、独家代理协议、授权书、武汉×量互动信息技术有限公司出具的说明、情况说明、合作协议等书证能够相互印证，证明尹某A、张某B未经著作权人许可，以营利为目的私自联系渠道商复制发行涉案游戏、运营私服；另外根据微信聊天记录等证据，证明尹某A、张某B在运营私服过程中采用更改游戏名称等方式有意逃避著作权人检索、发现，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件；一审法院综合游戏分成结算确认单、合作结算对账单、游戏流水明细及分成明细、转账记录、银行交易明细等证据并根据有利于被告人的原则所确定的犯罪数额准确，并无不当，故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

  关于上诉人张某B的辩护人所提被害公司及其法定代表人存在过错的辩护意见，本院认为，司法实践中并非所有的被害人过错行为都具有刑法上的裁量意义。作为量刑情节的被害人过错，通常指被害人出于故意或严重过失，实施违反法律法规、道德规范和公序良俗的先行不当行为，损害了被告人的正当法益，引发被告人实施犯罪行为的情形，且该先行不当行为应达到一定的恶劣程度。本案中，现有证据无法证实被害单位存在恶意拖欠被告人工资的情形，且被告人在离职后即申请了劳动仲裁，经过了仲裁、诉讼程序。即使被告人对被害单位在工资支付方面存在意见，亦应当通过合理合法的途径解决，其侵犯著作权的行为缺乏正当理由。据此，无法认定被害单位、法定代表人存在过错。故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。

  关于上诉人张某B的辩护人所提张某B系从犯的辩护意见，经查，根据被告人尹某A、张某B的供述，结合转账记录等书证，证明尹某A与张某B共谋运营私服营利，尹某A主要负责数据后台及服务器的部分维护，张某B主要负责客户端的维护，二人获利分配基本相当，且均系实行犯，在共同犯罪中分工配合、作用相当，不宜区分主从犯，故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。

  关于上诉人尹某A及其辩护人、上诉人张某B的辩护人所提被告人认罪认罚、如实供述，原判量刑畸重等量刑意见，经查，被告人在一审中的无罪辩解构成对本案犯罪事实及罪名的根本否认，不能认定被告人如实供述自己的罪行，一审法院对此案未适用认罪认罚从宽制度并无不当；一审法院考虑到尹某A有立功情节，尹某A、张某B均退缴个人违法所得，已对尹某A减轻处罚，对张某B从轻处罚，量刑适当，故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

  本院认为，上诉人尹某A、张某B以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，且有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法均应予惩处。鉴于尹某A有立功情节，尹某A与张某B均退缴个人违法所得，可对尹某A减轻处罚，对张某B从轻处罚。综上，一审法院根据尹某A、张某B犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

  驳回尹某A、张某B的上诉，维持原判。

  本裁定为终审裁定。

  二Ｏ二一年三月二十六日