鼓励引诱用户游戏中不正当使用作弊插件，有悖诚实信用和商业道德构成不正当竞争
某A与重庆腾讯信息技术有限公司等不正当竞争纠纷民事二审案件民事判决书
审理法院 ： 上海知识产权法院
案号 ： (2021)沪73民终489号
案由 ： 民事>知识产权与竞争纠纷>不正当竞争纠纷【不正当竞争、垄断纠纷】
上诉人（原审被告）：某A。
被上诉人（原审原告）：重庆腾讯信息技术有限公司。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。
原审被告：上海幻电信息科技有限公司。
上诉人某A因与被上诉人重庆腾讯信息技术有限公司（以下简称重庆腾讯公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯公司）、原审被告上海幻电信息科技有限公司（以下简称幻电公司）不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初73840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭，于同年8月24日审理了本案。上诉人某A的委托诉讼代理人、被上诉人重庆腾讯公司的委托诉讼代理人、被上诉人深圳腾讯公司的委托诉讼代理人、原审被告幻电公司的委托诉讼代理人至本院参加了审理。本案现已审理终结。
上诉人某A上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人某A的涉诉行为不是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第十二条规定的相关行为。1．上诉人某A推广、销售的虚拟定位插件仅能修改iOS系统手机的地理位置信息，并不会影响涉案游戏的运营程序，更不会导致其不能正常运行；2．适用反不正当竞争法第十二条第四项的兜底性规定应证明涉诉行为达到或超过本条已列举行为的程度，而被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司未证明涉诉行为系破坏、妨碍网络产品或服务的行为。二、上诉人某A不应承担人民币（以下币种相同）100万元的赔偿责任。1．上诉人某A的涉诉行为并未违反反不正当竞争法第六条、第九条的规定，故不满足该法第十七条第四款的适用前提，在被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的实际损失及上诉人某A的实际获利未明确的情况下，不能适用反不正当竞争法第十七条第四款由法院根据情节酌定赔偿。2．上诉人某A仅通过个人渠道进行销售，销售金额为41，069元，获得利润17，969元。通过朋友圈、新浪微博和bilibili网站进行的宣传也没有被大量浏览和传播，100万元的赔偿责任远远超过了上诉人某A的承受能力。
被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司辩称：一、上诉人某A的行为系反不正当竞争法第十二条所规制的不正当竞争行为，侵害了被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的合法权益。1．上诉人某A销售的涉案作弊软硬件使游戏无法正常运行，破坏游戏生态，导致被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的交易机会降低；2．上诉人某A利用网络技术实施被诉行为，具有非法性，有悖诚实信用原则和商业道德，不适用技术中立原则，损害被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司与普通游戏玩家的合法权益。二、一审判决赔偿数额并无不当。1．根据上诉人某A的朋友圈及微博晒图，每个设备的价格是300元，销售数量超过3，000个，直接销售额在百万以上，且大量招纳代理商，进一步扩大侵权结果；2．在一审法院已发布行为禁令的情况下，上诉人某A仍在销售作弊设备，且重新上架了相关作弊视频，影响恶劣。
原审被告幻电公司对上诉人的上诉请求表示没有意见。
重庆腾讯公司、深圳腾讯公司共同向一审法院提出诉讼请求：1．判令某A停止提供、推广妨碍网络游戏《一起来捉妖》（以下简称涉案网络游戏）正常运行的虚拟定位插件的不正当竞争行为；2．判令幻电公司删除其运营的bilibili网站（bilibili．com）及APP平台内某A推广妨碍涉案网络游戏正常运行的虚拟定位插件的视频；3．判令某A赔偿经济损失1，000万元及为维权所支付的合理费用25万元。一审庭审中，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司确认幻电公司已删除其运营的bilibili网站（bilibili．com）及APP平台内妨碍涉案网络游戏正常运行的虚拟定位插件的视频，故申请撤回第二项诉请。
一审法院认定事实：
一、与重庆腾讯公司、深圳腾讯公司及涉案游戏有关的事实
重庆腾讯公司成立于2013年10月16日，注册资本为10亿元，经营范围为信息技术、计算机网络工程等。深圳腾讯公司成立于1998年11月11日，注册资本6，500万元，经营范围为计算机软硬件设计，技术开发、销售等。2019年3月11日，重庆腾讯公司取得软件名称为“腾讯一起来捉妖软件［简称：一起来捉妖V1.1］”的计算机软件著作权登记证书，著作权人为重庆腾讯公司，取得方式为原始取得，开发完成日期为2019年2月20日，登记号为2019SR0231314。2019年3月1日，重庆腾讯公司向深圳腾讯公司出具《授权书》，《授权书》载明，重庆腾讯公司将涉案网络游戏的全球独家代理发行和运营的权利授权给深圳腾讯公司，深圳腾讯公司有权以自己的名义展开维权。授权地区为全球，授权期限自2019年3月1日至2029年2月28日。中华人民共和国文化和旅游部国产游戏备案结果显示，涉案网络游戏的运营单位为深圳腾讯公司。
涉案网络游戏系重庆腾讯公司、深圳腾讯公司开发的首款AR探索类手游。在游戏中，玩家可以通过AR功能抓捕身边的妖灵，对它们进行培养，完成游戏中对战、展示、交易等诸多功能。涉案网络游戏有三种主要的玩法：基础玩法、对战玩法和神行玩法。其中基础玩法为玩家移动现实位置，在不同地点通过投掷灵珠抓取妖灵，或在特定地点敲打“祈愿鼓”以获取抓取、培养妖灵等的道具。对抓取的妖灵可进行培养，如技能升级、使“觉醒”等可以提高妖灵“资质”和战力的操作，以及“放归”以获得相应升级妖灵的“符印”道具等。涉案网络游戏以地理位置为核心，内的妖灵等游戏资源在不同地点的投放数量、频率会根据该地方的地理文化特色、人口密度以及时间等进行特殊安排。
重庆腾讯公司、深圳腾讯公司在一审庭审中述称，涉案网络游戏系一款免费游戏。作为涉案网络游戏的经营者，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的主要交易机会和收入来源于用户在游戏内购买道具。涉案网络游戏内的虚拟货币为“点券”和“钻石”，玩家可以使用点券、钻石在商城购买自己需要的商品。点券只能通过充值获得，钻石可以点券兑换或通过完成各种游戏内的任务、活动、玩法等获得，货币兑换比为：1元=10点券=100钻石。商城中的商品可分为“封妖”类，如灵珠、聚妖铃铛等；“功能”类，如高级参战卡、改名卡等；时装类，即玩家游戏形象的外观装扮物件。
2019年4月30日，七麦数据网（www．qimai．cn）发布标题为《上线5h登顶榜单第一，下载量一天48w＋，这款捉妖游戏怎么这么火？。》的文章。该文章写到，前日（即2019年4月11日），一款名为“一起来捉妖”的AR探索类手游在上线5小时左右，就直接冲上AppStore总榜第一，游戏榜（免费）第一。该款产品4月11日的下载量突破32w，4月12日游戏热度还在上涨，ios下载量达到48w＋。截至2019年5月29日，涉案网络游戏在华为应用商店下载410万余次，在豌豆荚应用商店下载次数30.1万次，在oppo应用商店下载次数314万余次，在vivo应用商店下载次数882万余次。涉案网络游戏于2019年荣获OPPO软件商店至美奖。
涉案网络游戏官方网站（zhuoyao．qq．com）中的《腾讯游戏许可及服务协议》第6.4条载明，禁止使用外挂、插件或非经合法授权的第三方工具／服务接入软件和相关系统。该网站于2019年5月9日发布《〈一起来捉妖〉玩家安全公约》，其中载明使用外挂或非法插件属于恶意游戏作弊行为。
二、与被诉侵权行为相关的事实
2019年5月11日、2019年5月27日、2019年8月14日，深圳腾讯公司委托代理人在公证处公证人员的见证下，登录微信程序并添加微信号为“gys118114”的账号为好友。该微信账号的名称为“J7兄弟连工作室”，微信头像为雄鹰和J7兄弟连图文标识，微信备注为“专业苹果虚拟定位外设，随时随地打卡考勤支持所有app定位”。该微信朋友圈中有诸如“苹果虚拟定位外设器，专业用于一起来捉妖……”“一起来抓妖，每日测试今天人品怎么这么好走到这个神奇的地方，我在这里站了快一个小时了鼓都刷新了几次”“一起来捉妖反馈”“一起来捉妖效果，两个城市来回捉，想定位哪里就定位哪里”“代理20个出货，大量现货”“我看你朋友圈可以作代理啊”“是的，5个起拿”“一起来捉妖，每日测试”“代理20个出货，大量现货”“代理70台走货代理单统一不送包装盒，请自行采购……”等图文内容。自2019年4月16日至2019年6月15日，该微信朋友圈发布92条涉及涉案虚拟定位插件的信息。
2019年5月11日，深圳腾讯公司委托代理人在公证处公证人员的见证下，进入网址为http：／／space．bilibili．com／24733360的页面。该页面的标签栏显示为“J7兄弟连工作室的个人空间”，头像显示为雄鹰和J7兄弟连图文标识，备注为：一起来捉妖钉钉打卡定位神器v：gys118114，关注数110，粉丝数73，播放数4.2万。内有视频16个，其中10个标题中含有涉案网络游戏名称“一起来捉妖”，如“一起来捉妖没时间出门路径规划摇杆控制”“一起来捉妖、IOS外设。无需电脑”“一起来捉妖捉妖神器足不出户来捉妖”等。上述视频的时长从7秒到11分58秒不等，播放量从75次到4，242次不等。
2019年5月11日，深圳腾讯公司委托代理人况肖肖在公证处公证人员的见证下，登录微信并添加微信号为“gys118114”、微信名称为“J7兄弟连工作室”的账号为好友。通过微信转账方式购买涉案虚拟定位插件一个。微信账单显示收款人为“J7兄弟连工作室”，转账和收款时间均为2019年5月11日。2019年5月13日，深圳腾讯公司委托代理人况肖肖在公证处公证人员的见证下，来到深圳市南山区金晖大厦菜鸟驿站快递柜，取得快递单号为348426997487的邮包。邮包显示的寄件人为某A，手机号码为139＊＊＊＊8227，地址为贵州省贵阳市南明区XX路XX巷XX号。经拆开查看，内有涉案虚拟定位插件一个。
2019年5月13日，深圳腾讯公司委托代理人在公证处公证人员的见证下，进入www．bilibili．com网站主页，搜索“J7兄弟连工作室”，出现名称为“J7兄弟连工作室教程”网络用户，点击并进入该用户页面，其头像显示为雄鹰和J7兄弟连图文标识，关注数和粉丝数均为0。内有视频7个，其中6个含有涉案网络游戏名称“一起来捉妖”，如“在家也能玩一起来捉妖无需电脑不越狱一起来捉妖ios外”“一起来捉妖一个宝地捉了一个小时没捉完捉不完的妖”“一起来捉妖不出门来捉妖ios体感控制”等。上述视频时长从11秒到10分28秒不等，播放量从9次到21次不等。
2019年5月15日，深圳腾讯公司委托代理人在公证处公证人员的见证下，登录新浪微博，搜索并进入“一起来捉妖钉钉打卡定位修改神器”的微博账号。该微博主页头像显示为雄鹰和J7兄弟连图文标识。关注24，粉丝数量93个，微博数量为133条。微博注册日期2019年4月3日，微博简介如下：薇：gys118114专业苹果虚拟定位外设。一起来捉妖钉钉虚拟打卡随时随地打卡考勤支持所有app改定位。内有“一起来捉妖，每日测试先搞一批银角”“一起来捉妖捉妖雷达配合定位外设想捉什么妖就捉什么”“现货被代理全买走，下班的老板明后天发出。下次代理拿货量大的话需提前一天预定，谢谢”“飞机武汉大学一起来捉妖”“代理20个出货，大量现货”等图文微博。
2019年8月14日，上海市协力律师事务所的委托代理人在公证处公证人员的见证下，通过手机“AppStore”下载并安装“哔哩哔哩-弹幕番剧直播高清视频”手机应用。打开该手机应用并在搜索框中输入“J7工作室”进行搜索，结果显示为一名称为“J7兄弟连工作室教程”的网络用户。进入该用户主页，头像显示为雄鹰和J7兄弟连图文标识，UID为430367891，关注量为2，粉丝数量为110个。视频数量为11个，其中有标题为“一起来捉妖足不出户抓新门店妖灵聆妹妹”的视频一个，该视频观看量为1，097，评论数为2，视频内容为使用涉案虚拟定位插件运行涉案网络游戏的过程。
2019年9月21日，“J7兄弟连工作室”在与微信好友的聊天记录中表示，游戏类外设不做了、不卖了，后期的服务一直都会做的。某A在一审庭审中确认名为“J7兄弟连工作室”的微信账号，名为“一起来捉妖钉钉打卡定位修改神器”的微博账号，“J7兄弟连工作室”“J7兄弟连工作室教程”的bilibili账号的所有人为其本人。
经工业和信息化部域名备案管理系统查询，网站www．bilibili．com主办单位为上海XX有限公司。幻电公司在一审庭审中述称，上海XX有限公司与幻电公司系关联公司。“哔哩哔哩-弹幕番剧直播高清视频”手机应用的著作权曾登记在幻电公司名下，但运营方为上海XX有限公司。
三、与本案有关的其他事实
2019年5月28日，上海市协力律师事务所的委托代理人在公证处公证人员的见证下，通过系统自带APPSTORE搜索涉案网络游戏。搜索结果页面显示涉案网络游戏评分为4.8分，18.3万个网络评分。游戏的评论区有诸如“游戏挂太多”“各种飞机让游戏失去了可玩性”“虚拟定位跟工作室打击力度不够大。圈子里面的人很多都是虚拟定位……”“虚拟定位辅助软件玩家的天下”“放任虚拟定位不管，游戏里到处充斥着虚拟定位……虚拟定位肯定会毁了这个游戏”。
2019年7月23日，深圳腾讯公司委托诉讼代理人通过EMS向某A寄送律师函。律师函载明，涉案网络游戏系腾讯公司开发、运营的国内第一款AR探索类手机游戏。某A开发、推广、售卖涉案虚拟定位插件的行为严重影响了游戏的正常运行，构成不正当竞争。遂要求某A立即停止涉案不正当竞争行为。中国邮政查询系统显示，某A于2019年7月25日签收该邮件。
在淘宝网（taobao．com）上以“捉妖ios辅助飞机”为关键词进行搜索，搜索结果页面显示有位于青岛、杭州、武汉、西安等多地商家售卖虚拟定位插件。部分商家冠以“一起来捉妖抓苹果ios12工具手游”“一起来捉妖ios辅助外设”“一起来捉妖抓辅助苹果”等商品名称进行宣传、售卖，售价在108元至314元之间。
一审法院另查明，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司为本案诉讼支付律师费20万元，公证费41，910元、财产保全担保的保险费10，000元。
一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：一、某A推广、销售涉案虚拟定位插件的行为是否构成对重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的不正当竞争；二、若被诉行为构成对重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的不正当竞争，则某A应承担何种民事责任。某A辩称其与重庆腾讯公司、深圳腾讯公司分属不同行业，不具有竞争关系，被诉行为不应适用反不正当竞争法予以调整，故在对上述争议焦点展开论述之前，一审法院认为有必要对该问题进行说明。一审法院认为，反不正当竞争法的立法目的在于制止不正当竞争行为，维护正常的市场竞争秩序，保障经营者、消费者的合法权益。正因如此，对于不正当竞争之诉成立与否的判别，应着眼于经营者实施的特定行为是否具有市场竞争属性。至于经营者间是否存在竞争关系，并不属于提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。随着新技术、新业态以及新商业模式的发展，市场竞争已经从传统的二维竞争向多维竞争发展，特别是随着互联网产业的兴起，竞争模式从最初的同业竞争发展为平台竞争、生态竞争，市场竞争边界和竞争关系趋于模糊。因此，某一法律关系是否属于反不正当竞争法调整的范围不取决于经营者之间是否存在同业竞争，而取决于经营者之间是否存在因破坏他人竞争优势而产生的竞争法律关系。只要经营者之间存在该种竞争法律关系，就有了反不正当竞争法的适用余地。本案中，某A将涉案虚拟定位插件与重庆腾讯公司、深圳腾讯公司涉案网络游戏进行捆绑推广、销售，导致涉案网络游戏以位置为核心的玩法受阻，两者存在因竞争优势被破坏而产生的竞争法律关系。据此，一审法院对某A提出的双方所处行业不同不具有竞争关系从而不构成不正当竞争的观点不予采纳，一审法院亦不再将竞争关系是否属于不正当竞争之诉成立的要件作为争议焦点展开论述。
一、某A的被诉行为是否构成对重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的不正当竞争
一审庭审中，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司明确其据以提起本案之诉的请求权基础为反不正当竞争法第十二条“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。某A认为涉案虚拟定位插件具有实质性非侵权用途，符合技术中立的基本原则；其推广、销售涉案虚拟定位插件的行为并未违反相关的法律规定、商业道德或诚实信用原则，亦不会给市场秩序、消费者利益带来损害。对此一审法院认为，随着网络技术的发展，为了规制利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为，反不正当竞争法通过单独条款的方式规范了涉互联网领域的不正当竞争行为，也即“互联网专条”。该法第十二条第二款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。该条通过列举加兜底性规定的方式，对涉互联网领域的不正当竞争行为进行了规定。
一审法院认为，互联网领域的不正当竞争行为有其自身的特性，在适用反不正当竞争法“互联网专条”的兜底性条款认定不正当竞争行为时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：1．被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；2．被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；3．反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；4．被诉行为基于互联网商业伦理而具有不正当性。本案中，因某A的被诉行为属于利用技术手段影响他人网络产品运行的行为，亦不属于该条明确列举的网络不正当竞争行为，故一审法院对该两项条件不再展开论述。一审法院就后两项条件论述如下：
（一）某A的被诉行为是否损害了受反不正当竞争法保护的法益
某一市场竞争行为之所以受反不正当竞争法规制，首先是因为它具有损害性，即损害一定的利益。反不正当竞争法第二条规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。新修订的反不正当竞争法将扰乱市场竞争秩序置于经营者和消费者权益之前，这表明不正当竞争行为的界定应首先考量竞争秩序，因其是一种对于竞争机制和公共利益意义上的损害。此外，经营者和消费者都是市场主体，经营者之间互相竞争，最终都是为了争夺消费者，经营者和消费者是市场竞争的主体和作用对象，是市场机制的必要环节。因此，反不正当竞争法保护的法益是公共利益（市场秩序）、经营者利益和消费者利益的“三元叠加”。在不正当竞争行为的判定中亦应进行三方利益的综合衡量，以保障社会福祉的最大化。
1．某A的被诉行为扰乱游戏市场正常的经营秩序
网络游戏通常由后台服务器和客户端共同组成，并通过客户端与后台服务器之间的数据传输运行游戏。例如，游戏客户端将客户端环境数据如地理位置、玩家行为指令等数据传输给后台服务器，后台服务器进行分析反馈，最终完成游戏玩家所能感知的游戏效果。虽然外挂种类多样、形态各异，但本质上都是通过截获、修改或伪造客户端向后台服务器发送的数据信息，以使这些数据与游戏设置本来应当发出的数据值不符。涉案虚拟定位插件与游戏外挂“影响游戏客户端与后台服务器数据传输”的原理无异。相较于游戏开发商和运营商对网络游戏开发、运营、维护的投入，涉案虚拟定位插件的开发成本较低，而低成本使得该插件的市场售价远低于游戏玩家为获得相同游戏效果而向游戏运营方购买相关游戏道具的金钱付出。因此，涉案虚拟定位插件在市场的流通会诱使大量游戏玩家购买并使用，造成游戏内“作弊”行为层出，严重破坏游戏的公平性。此外，网络游戏运营商为治理此类“作弊”行为又需投入巨额维护支出。上述不良影响将减损游戏生命周期，导致游戏开发商和运营商的投入与产出不成正比，最终影响整个游戏市场的产出效能，打击游戏市场主体创新的积极性，扰乱游戏市场正常竞争秩序和游戏运营平台的营商环境。
2．某A的被诉行为损害了重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的合法权益
准确的地理位置是涉案网络游戏核心玩法得以实现、增强游戏用户粘性的根本性要求，亦是重庆腾讯公司、深圳腾讯公司实现增值业务收入的关键。某A推广、销售的涉案虚拟定位插件使得游戏玩家通过虚假的位移即可获取游戏奖励。某A的上述行为大大降低了游戏玩家对涉案网络游戏的时间和金钱投入，剥夺了重庆腾讯公司、深圳腾讯公司与游戏玩家的交易机会。基于涉案网络游戏内的对战玩法，作弊玩家利用外挂能获取大量优质资源，从而在对战中取得更高胜率以及更多奖励。该行为严重影响游戏的公正性和平衡性，导致游戏玩家流失，用户粘性降低。
3．某A的被诉行为损害了游戏玩家的合法权益
涉案网络游戏中各游戏资源在不同地点的投放数量、频率等会根据该位置的地理文化特色、人口密度以及时间等进行特定安排。使用涉案虚拟定位插件的游戏玩家可以随时前往任何不同地点捕捉不同妖灵，从而获得大量游戏奖励。如此将导致使用涉案虚拟定位插件的玩家在捕捉妖灵的数量、种类、捕捉到稀有妖灵的概率、获取游戏奖励等方面都将优于正常游戏玩家，该行为破坏了涉案网络游戏内在的公平性，降低了正常玩家的游戏体验，损害了正常游戏玩家的合法权益。
综上，一审法院认为，某A的涉案被诉行为不仅破坏网络游戏领域的竞争秩序，亦给作为网络游戏经营者的重庆腾讯公司、深圳腾讯公司以及游戏玩家的合法权益带来损害，故一审法院对于某A提出的其推广、销售涉案虚拟定位插件的行为不会造成重庆腾讯公司、深圳腾讯公司等相关权益损害的意见不予采纳。
（二）某A的被诉行为是否具有不正当性
市场经济条件下，竞争与损害相伴而生，如影随形。市场主体对特定竞争利益的争夺实属商业常态，而竞争行为通常必然导致一方受损。因此，竞争利益受到损害并非反不正当竞争法对受损方施以民事救济的充分条件，只有相关竞争行为具有不正当性时，方受反不正当竞争法规制。互联网领域的创新活跃，颠覆性的创新技术、产品层出不穷，使得互联网行业的竞争具有更强的技术性、动态性和跨界性。因此，在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，应从商业伦理出发，将商业道德放在互联网产业背景下予以考量，对被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否存在实施不正当竞争行为的故意以及权利人可否通过适当技术手段消除被告行为所带来的影响等因素予以全面考虑，以促进互联网技术创新，激励互联网产业发展，维护互联网市场秩序。
1．涉案虚拟定位插件不具有实质性非侵权用途
本案中，某A辩称，涉案虚拟定位插件为修改手机定位的产品，具有保护用户隐私等实质性非侵权用途，应当适用技术中立的原则，不构成不正当竞争。对此，一审法院认为，互联网精神鼓励自由竞争和技术创新，技术创新可以刺激竞争，而竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术创新应当成为公平竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。技术中立原则的目的在于将帮助侵权的责任限制在一个合理的范围内，在保护知识产权人利益的同时，不至于妨碍技术进步。一审法院认为，一项产品或技术只有具有实质性非侵权用途，方能适用“技术中立”原则并进而评估是否免除承担侵权或不正当竞争的民事责任。本案中，现有证据显示，涉案虚拟定位插件包括硬件和软件两个部分。硬件为定位芯片，软件为方向摇杆，可输入具体位置坐标，硬件插入手机后将干扰覆盖手机本身的定位功能，将软件中的地理位置坐标发送给手机，最终实现修改手机定位数据的目的。一审法院认为，从技术发展方向来说，使得手机及手机上的软件定位更精确是技术创新的目标。允许手机用户自行改变地理位置，不仅可能破坏社会公共管理秩序，诱发各种违法、犯罪行为，增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中的对于手机定位真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。涉案虚拟定位插件的应用场景仅限于修改地理位置的真实性，其并不具有通用产品的属性，亦不具有实质性非侵权用途。关于某A提出的涉案虚拟定位插件可以保护用户隐私的意见，一审法院认为，隐私权是公民的一项重要权利，受法律保护。如用户不欲某一应用程序获取其地理位置等隐私信息，完全可通过关闭该应用程序获取位置信息权限的方式予以实现。而随意设置虚拟定位信息则超越了隐私权保护的权利范围。故一审法院对某A的该项抗辩意见不予支持。
2．某A具有实施涉案不正当竞争行为的主观故意
即使被诉产品或技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道被诉产品或技术可用于侵权用途的情况下，通过主动宣传或暗示的方式鼓励、引诱用户利用被诉产品从事非法或侵权行为的，仍有可能构成不正当竞争。行为人实施被诉行为的主观状态是评估行为不正当性的重要考量因素。本案中，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司在涉案网络游戏用户协议中明确告知，禁止用户使用“可以让您在游戏效率或者收益数据上表现异常的硬件”。同时，涉案网络游戏官网及游戏运行过程中亦发布了打击作弊软硬件的公告，并不断对使用作弊的用户进行封停账号并公告的处理措施，相关的报道也在新闻媒体及玩家论坛传播。某A使用涉案虚拟定位插件在涉案网络游戏中进行持续、多次测试，并在微博、朋友圈中宣传其插件的安全可用，其将涉案虚拟定位插件与涉案网络游戏捆绑推广、销售的行为足以证明某A对于用户可利用涉案虚拟定位插件进行“作弊”是明知的。某A在其微信、新浪微博及其bilibili账户中将涉案虚拟定位插件具有篡改地理位置的功能作为唯一宣传卖点，并积极推荐，存在主动宣传涉案虚拟定位插件可用于非法用途的行为。故某A具有实施涉案不正当竞争行为的主观故意。
3．重庆腾讯公司、深圳腾讯公司无法通过适当技术手段消除某A的行为带来的影响
互联网领域，竞争是市场的常态。软件、系统间的干扰等行为有可能是互联网市场竞争的表现。经营者正是在干扰、反干扰的过程中，通过对自有产品的更新升级，实现技术的螺旋式上升，从而推动整个互联网领域的技术进步。因此，面对一项干扰行为，互联网经营者如可通过自身产品的升级、完善来消除该干扰行为的，宜更加慎重认定该干扰行为具有不正当性，以彰显反不正当竞争法鼓励市场竞争的立法目的。具体到本案中，某A的涉案被诉行为是否具有不正当性，还需判断重庆腾讯公司、深圳腾讯公司作为涉案网络游戏的运营者，其是否可通过适当的技术手段即可消除涉案虚拟定位插件带来的干扰。对此，一审法院认为：
首先，涉案网络游戏客户端需要安装在手机上运行，其只能调取手机本身所提供的地理位置数据，无法自行获取用户实际的地理位置数据从而发现数据的错误。退一步讲，即使重庆腾讯公司、深圳腾讯公司发现错误的地理位置数据，也无法、无权改变手机的地理位置数据进行自我纠错。
其次，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司作为涉案网络游戏软件的开发商、运营商，对于自身程序的漏洞、错误有一定的控制和修补能力，但由于虚拟定位插件直接修改用户手机的定位数据，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司亦无法通过技术进行事先甄别、干预。
再次，从技术上来说，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司可通过投入人力、物力的方式监测玩家的位移情况，对于位移存在可疑的，可通过冻结、封号等方式来限制玩家的作弊行为，但该等做法将对重庆腾讯公司、深圳腾讯公司运营涉案网络游戏增加不合理的经营成本。此外，冻结、封号也可能导致涉案游戏玩家产生不满情绪而流失，进而导致重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的交易机会降低。
基于涉案虚拟定位插件并不直接对涉案网络游戏进行修改，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司无法对某A的涉案被诉行为进行事先甄别、干预，采取实时监控的方式又将对重庆腾讯公司、深圳腾讯公司增加不合理的经营成本。因此，本案中，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司难以通过适当技术手段消除某A的被诉行为带来的影响。
综上，禁止任何第三方为游戏玩家以作弊方式获取竞技优势提供便利、维护网络游戏规则的公平性是网络游戏行业公认的商业道德。涉案虚拟定位插件不具有实质性非侵权用途；某A存在主动宣传涉案虚拟定位插件用于“作弊”并引诱用户购买的行为，具有实施涉案不正当竞争行为的主观故意；重庆腾讯公司、深圳腾讯公司亦无法通过适当技术手段消除某A的行为带来的影响，故本案某A推广、销售涉案虚拟定位插件引诱网络用户“作弊”的行为有违网络游戏行业公认的商业道德，具有不正当性。
二、如构成不正当竞争，某A应承担何种民事责任
根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条之规定，承担民事责任的方式有停止侵害、赔偿损失等。本案中，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司以bilibili网站上的相关视频已下线为由，申请撤回要求幻电公司停止侵权的诉请。一审法院认为，当事人有权处分自己的诉讼权利且该申请于法不悖，一审法院予以准许。关于某A在本案中应承担的民事责任，一审法院论述如下：
关于停止侵害，本案中，某A的行为构成对重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的不正当竞争，且对涉案虚拟定位插件的销售仍在继续，故一审法院判令某A应停止提供、推广妨碍涉案网络游戏正常运行的虚拟定位插件的不正当竞争行为。
关于赔偿损失的数额计算，反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，鉴于双方均未能举证证明因本案不正当竞争行为导致重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的实际损失或某A的获利，故一审法院根据重庆腾讯公司、深圳腾讯公司之请求依照法定赔偿方式，综合考量以下因素后进行酌定：1．涉案网络游戏具有的知名度。涉案网络游戏系国内第一款基于位置定位的AR探索类游戏，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司提交的证据显示，自涉案网络游戏推出几个月来，各大平台的下载量已超过1，500余万，具有一定的市场知名度和用户基础。2．某A具有实施不正当竞争行为的主观故意。某A将涉案虚拟定位插件与涉案网络游戏进行捆绑推广，在推广的标题中直接含有涉案网络游戏的名称“一起来捉妖”且相关推广视频的点击量较高。某A的上述行为亦足以证明其具有利用涉案网络游戏推广涉案虚拟定位插件以牟利的主观故意。3．不正当竞争行为的性质。准确的地理位置是涉案网络游戏核心玩法得以实现的根本性要求，亦是重庆腾讯公司、深圳腾讯公司实现增值业务收入的关键。涉案虚拟定位插件直接破坏了涉案网络游戏的核心玩法，不仅导致游戏评价的降低，亦对重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的业务收入带来负面影响。4．不正当竞争行为的持续时间。重庆腾讯公司、深圳腾讯公司提交的证据显示，某A自2019年4月16日起即通过微信朋友圈、新浪微博和bilibili账户发布涉案虚拟定位插件的售卖信息。一审庭审中，某A确认其已不再将涉案虚拟定位插件与重庆腾讯公司、深圳腾讯公司运营的涉案网络游戏进行捆绑推广和销售，但该插件仍在销售中。5．涉案虚拟定位插件的销售规模。某A的微信朋友圈及微博晒图中显示的涉案虚拟定位插件的销量具有一定规模和体量。此外，现有证据显示，某A不仅自己销售，还通过招募代理商的方式进行销售，且代理销售的数量较大。
此外，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司为本案诉讼支付的律师费与公证费、财产保全费，属于为制止侵权行为支付的合理开支。关于20万元的律师费部分，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司提交了委托协议和发票用以佐证。一审法院将根据本案案情复杂程度、委托诉讼代理人在本案中的工作量等因素进行酌定。关于5万元的公证费、财产保全担保费，重庆腾讯公司、深圳腾讯公司提交的证据显示，其实际支付的该笔费用数额即已超过其主张的5万元，故一审法院对该笔费用予以全额支持。
综上所述，为规范市场竞争秩序，维护经营者和消费者的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项、第八项、第三款，反不正当竞争法第十二条第一款、第二款第四项、第十七条规定，判决：一、某A自判决生效之日起立即停止提供、推广妨碍网络游戏《一起来捉妖》正常运行的虚拟定位插件的不正当竞争行为；二、某A自判决生效之日起十日内赔偿重庆腾讯公司、深圳腾讯公司经济损失80万元及为制止侵权行为所支付的合理开支20万元，以上共计100万元；三、驳回重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的其余诉讼请求。一审案件受理费83，300元、财产保全费5，000元，由重庆腾讯公司、深圳腾讯公司负担人民币37，587元，某A负担50，713元。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
二审中，上诉人某A提交了涉案产品的销售明细与截图，以及其微信、支付宝与工行借记卡流水截图，用以证明其真实销售规模远不及百万。
被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司对上述证据的质证意见如下：一、该证据不属于二审的新证据，均超过了举证期限，且一审阶段法院已要求提供，上诉人某A未提供，其应承担相应不利后果。二、若二审法院接受该证据，被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司对该证据三性均不认可。1．销售清单属自制文件，无法核对真实性，且其内容与被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司公证的上诉人某A朋友圈展示的发货数量不符，上诉人某A仍在持续销售，在关联性上不能证明是全部的销售记录；2．微信聊天记录、微信账单在没有原件的情况下均为自制文件，微信身份及与上诉人某A间的关系均无法锁定，工行流水截图也没有银行盖章，无法核对真实性，且上诉人某A除线上渠道外还有线下直接销售的情况，收款账户不止一个。3．上诉人某A始终拒绝提供其进货渠道以及厂家情况，被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司有合理理由认为其就是厂家的直接销售商，市面上的类似产品均是来源于上诉人某A。原审被告幻电公司对上述证据表示没有意见。
对于上述证据，由于该些证据材料均非原件，无法核对真实性，亦无法证明该销售明细系上诉人某A的全部销售记录，因此本院不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点主要在于：一、上诉人某A推广、销售涉案虚拟定位插件的行为是否构成反不正当竞争法第十二条所规定的不正当竞争行为；二、若构成不正当竞争，上诉人某A应承担何种民事责任。
关于第一个争议焦点。本院认为，上诉人推广、销售的涉案虚拟定位插件，能够修改iOS系统手机的地理位置信息，使手机客户端向后台服务器发送经修改、伪造后的数据信息，导致后台服务器所接收的数据与根据游戏设置所本应接收到的真实数据不符，原理上与利用网络技术手段影响游戏客户端与后台服务器数据传输的游戏外挂无本质区别。首先，被诉行为使得游戏玩家通过该虚拟定位插件，可以以远低于游戏运营方所设定的金钱、时间、精力成本获得相同的游戏效果，破坏了游戏公平性，违背游戏运营方的意愿，导致其合法提供的网络产品及服务无法正常运行，损害了被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的利益。其次，被诉行为损害了其他游戏玩家的合法权益，导致正常的游戏玩家流失，进而缩短相关游戏的生命周期，最终扰乱游戏市场的正常竞争秩序。再次，被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司在游戏服务协议中已明确提示禁止使用外挂、插件，修改或伪造运行指令、数据等行为，并在游戏官网及游戏中发布了打击作弊软硬件的公告。上诉人某A在涉案网络游戏中多次测试并在微博、朋友圈及bilibili网站中宣传其插件安全稳定，足以证明上诉人某A对在涉案游戏中使用其插件构成作弊行为是明知的。上诉人某A在明知其插件可用于侵权用途的情况下，为谋取自身利益，通过主动宣传、推广的方式，鼓励、引诱用户在涉案游戏中不正当地使用其插件，有悖诚实信用原则和商业道德。最后，上诉人某A实施被诉行为缺乏合理理由，其提供的产品并不具有实质性非侵权用途。综上，一审法院认定其构成反不正当竞争法第十二条第二款第四项所规制的不正当竞争行为，并无不当。
关于第二个争议焦点，本院认为，被上诉人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司确因被诉行为遭受实际损失，上诉人某A亦因被诉行为获得利益，虽然上述损失或获利难以计算，但一审法院酌情确定上诉人应赔偿的损失并无不当，且确定赔偿数额时考虑的因素已较为全面，所确定数额亦属合理，本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，800元，由上诉人某A负担。
本判决为终审判决。
二Ｏ二一年十一月二十九日